Leitsatz

Leitsatz:

1. Beruft sich eine Arbeitgeberin zur Begründung einer einzelnen Kündigung auf eine Unternehmerentscheidung, die in der Abteilung des betroffenen Arbeitnehmers eine Arbeitsverteilung zum Gegenstand hat und in einer anderen Abteilung eine Leistungsverdichtung, so ist die Arbeitgeberin nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des 2. Senats gehalten, das zugrundeliegende unternehmerische Konzept darzulegen (st. Rspr. seit BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99). Nur mit einer solche Darlegung gilt die Kündigung nicht als willkürlich oder sachwidrig.

2. Die Annahme des böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes im Sinne des § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG erfordert die Konkretisierung zweier unbestimmter Rechtsbegriffe, nämlich der "Böswilligkeit" und im Rahmen derselben der "Zumutbaren Alternativbeschäftigung". Das Verständnis beider Begriffe und die Subsumtion des konkreten Sachverhaltes unter diese Begriffe erfordert jeweils eine umfassende Interessenabwägung nach der Person des Arbeitgebers, nach der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen unter Berücksichtigung des Grundrechts des Arbeitnehmers auf freie Berufswahl aus Art 12 GG. Bei dieser Abwägung sind die im folgenden genannten Faktoren zwar von unterschiedlichem Gewicht, aber einzeln nicht geeignet, in jedem Fall ein böswilliges Unterlassen anzunehmen oder es auszuschließen:

a. werden die Arbeitsangebote der Bundesagentur für Arbeit vom Arbeitnehmer nicht wahrzunehmen, so spricht dies gegen ihn, kann im Einzelnen aber begründet werden;

b. die Arbeitgeberin, die im Rahmen der von ihr (nicht) vorgenommenen Sozialauswahl vorträgt, der Kläger, sei nicht mit Systemadministratoren vergleichbar, weil die notwendige Fortbildung des betroffenen Arbeitnehmers für sie eine unzumutbare Belastung zur Folge habe, kann im Regelfall bei der Prüfung nach § 615 Satz 2 BGB, ob böswillig anderweitiger Verdienst unterlassen wurde, dem Arbeitnehmer nicht vorhalten, er habe sich treuwidrig nicht auf Systemadministratorenstellen beworben;

c. über 30 in Eigeninitiative erfolgte Bewerbungen, die schließlich zu einer anderweitigen Anstellung geführt haben, sprechen gegen ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes;

d. Inaktivität des Arbeitnehmers in der unmittelbar an die Entlassung anschließenden Zeit kann gegen ihn sprechen, tut es aber dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Hoffnung beim Arbeitnehmer nährt, er könne in den Betrieb zurückkehren;

e. im Rahmen der Interessenabwägung zum Begriff "Böswilligkeit", kann berücksichtigt werden, in welchem Maße treuwidrig sich der Vertragspartner verhält: Willkürlichkeit der Kündigung, fehlerhafte Sozialauswahl, nicht begründbarer Vorwurf, der Arbeitnehmer sei faul und geldgierig, ehrenrührige Behauptungen ins Blaue hinein, prozessuales Hinhalten durch ausführliche Vergleichsverhandlungen und Vergleichsangebote, die anschließend widerrufen werden, Korrespondenz mit dem Kläger persönlich statt mit dessen Prozessbevollmächtigten und schließlich: Rechtsbruch durch Nichtbefolgung des Handlungsappells aus dem Weiterbeschäftigungstenor der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.