Gründe

9Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht stattgegeben. Die Beklagte kann dem Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juni 2023 die Einwendung des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB nicht mit Erfolg entgegenhalten.

10I. Nachdem der Kläger zunächst ab dem 3. April 2023 restlichen Urlaub im Umfang von elf Tagen eingebracht hatte, befand sich die Beklagte im Anschluss daran und damit auch im streitgegenständlichen Monat Juni 2023 aufgrund ihrer einseitig erklärten Freistellung des Klägers im Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 BGB (vgl. BAG 23. Februar 2021 - 5 AZR 314/20 - Rn. 12). Zu einer den Annahmeverzug ausschließenden Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers (sh. dazu BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 23, BAGE 178, 293; 28. September 2016 - 5 AZR 224/16 - Rn. 24, BAGE 157, 34) hat die Beklagte nichts vorgetragen. Des Weiteren gehen die Parteien zutreffend davon aus, dass sich die Anrechnung unterlassenen anderweitigen Verdienstes im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis nicht nach § 11 Nr. 2 KSchG, sondern nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB richtet (zur Abgrenzung vgl. BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 - Rn. 13; 2. Oktober 2018 - 5 AZR 376/17 - Rn. 28 mwN, BAGE 163, 326).

11II. Aufgrund ihres Annahmeverzugs schuldet die Beklagte dem Kläger für Juni 2023 die vereinbarte Vergütung, § 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB. Fiktiven anderweitigen Verdienst muss sich der Kläger nicht nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB anrechnen lassen. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.

121. Dabei kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob im Streitfall § 615 Satz 2 Var. 3 BGB überhaupt Anwendung findet.

13a) § 615 BGB ist, wie sich mittelbar aus § 619 BGB ergibt, keine Vorschrift des zwingenden Rechts und deshalb grundsätzlich - ganz oder teilweise - abdingbar (ganz hM, vgl. nur BAG 13. Juli 2022 - 5 AZR 498/21 - Rn. 19, BAGE 178, 246; 10. Januar 2007 - 5 AZR 84/06 - Rn. 28; ErfK/Preis/Greiner 25. Aufl. BGB § 615 Rn. 8; HWK/Krause 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 107; Staudinger/Fischinger [2022] BGB § 615 Rn. 10 ff.; MüKoBGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 10 f.; Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 4 - jeweils mwN). Dies haben die Vorinstanzen übersehen und nicht geprüft, ob die Einwendung der Beklagten, der Kläger habe im Juni 2023 böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen, bereits arbeitsvertraglich ausgeschlossen ist.

14b) Darauf deutet hin, dass Nr. 6 Abs. 5 Satz 1 Arbeitsvertrag für den Fall der Kündigung zwar die Berechtigung der Beklagten vorsieht, den Kläger unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen, im anschließenden Satz 2 der Bestimmung jedoch nur aufgeführt ist, „der/die Mitarbeiter/in (müsse sich) einen in der Zeit der Freistellung durch Verwendung seiner/ihrer Arbeitskraft erzielten Verdienst auf den Vergütungsanspruch gegenüber der Firma anrechnen lassen“. Dementsprechend heißt es auch im Kündigungsschreiben der Beklagten nur, „anderweitige Einkünfte“, die der Kläger während der Freistellung „erziele“, würden „auf Ihre laufenden Vergütungsansprüche angerechnet“. Von einer Anrechnung unterlassenen und somit nicht erzielten anderweitigen Verdienstes ist dagegen weder im Arbeitsvertrag noch im Kündigungsschreiben die Rede.

15c) Bei der Klausel der Nr. 6 Abs. 5 Arbeitsvertrag handelt es sich schon nach dem äußeren Erscheinungsbild um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 BGB oder jedenfalls um eine vorformulierte Vertragsbedingung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Da in ihr von der Anrechnung fiktiven Verdienstes nicht die Rede ist, liegt - zumindest bei Heranziehung des § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen - die Annahme nahe, die Klausel beinhalte eine den Kläger begünstigende arbeitsvertragliche Modifikation des § 615 Satz 2 BGB. In diesem Falle wäre es der Beklagten schon arbeitsvertraglich verwehrt, für den Zeitraum der Freistellung des Klägers während der Kündigungsfrist gegenüber ihrer Pflicht zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung die Einwendung eines böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB zu erheben.

162. Ist § 615 Satz 2 Var. 3 BGB nicht arbeitsvertraglich zu Gunsten des Klägers abbedungen, so liegen jedenfalls dessen Voraussetzungen nicht vor. Den Kläger traf keine Obliegenheit, bereits während der noch laufenden Kündigungsfrist im Juni 2023 zur finanziellen Entlastung der Beklagten anderweitigen Verdienst zu erzielen.

17a) Wie § 11 Nr. 2 KSchG für die Zeit nach der Entlassung, bestimmt § 615 Satz 2 Var. 3 BGB für die Zeit davor, dass sich der Arbeitnehmer bei Annahmeverzug des Arbeitgebers im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was zu erwerben er böswillig unterlässt, wobei die Anrechnung bereits die Entstehung des Anspruchs hindert (st. Rspr., BAG 19. Mai 2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 14 mwN).

18aa) Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 615 Satz 2 Var. 3 BGB anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert, sofern der anderweitigen Arbeit nicht arbeitsvertragliche Pflichten - wie zB ein Wettbewerbsverbot - entgegenstehen (zu Letzterem sh. BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 - Rn. 23 mwN). Des Weiteren darf der Arbeitnehmer auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird (vgl. zum Ganzen BAG 15. Januar 2025 - 5 AZR 273/24 - Rn. 17; 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 - Rn. 17; 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 22 - jeweils mwN; ganz hM, vgl. etwa Staudinger/Fischinger [2022] BGB § 615 Rn. 169; ErfK/Preis/Greiner 25. Aufl. BGB § 615 Rn. 95; MüKoBGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 88; HWK/Krause 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 101; Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 84). Böswilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 30 mwN).

19bb) Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob ein Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB der Aufnahme einer Arbeit entgegensteht, hält der Senat an der im Urteil vom 6. September 2006 (- 5 AZR 703/05 - Rn. 22, BAGE 119, 232) vertretenen Auffassung, bei einer unwiderruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes könne der Arbeitnehmer davon ausgehen, nicht mehr an vertragliche Wettbewerbsverbote gebunden zu sein, nicht fest (abl. zu dieser Annahme auch Bauer NZA 2007, 409, 410; HWK/Diller 11. Aufl. § 60 HGB Rn. 26; Fesenmeyer NJW 2007, 2798, 2799; Nägele NZA 2008, 1039; kritisch Bayreuther Anm. AP BGB § 615 Nr. 118). Dagegen spricht entscheidend, dass der einseitige Verzicht auf Rechte oder rechtliche Vorteile deutlich in der Erklärung zum Ausdruck kommen muss (Schwarze RdA 2007, 300, 304). Dies gilt in Bezug auf das Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB umso mehr, als eine Konkurrenztätigkeit nach Arbeitgeberkündigung auch während des laufenden Kündigungsschutzprozesses als Grund für eine weitere (außerordentliche) Kündigung in Betracht kommt, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - BAGE 149, 367). Solange der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer nicht durch eine ausdrückliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB verzichtet hat, besteht es daher auch im Falle einer Freistellung fort.

20cc) Wie in § 11 Nr. 2 KSchG wird dem Arbeitnehmer in § 615 Satz 2 Var. 3 BGB eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers auferlegt. Der Arbeitnehmer soll seine Annahmeverzugsansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können (vgl. BAG 11. Januar 2006 - 5 AZR 125/05 - Rn. 16, BAGE 116, 355). Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls (BAG 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 31; 8. September 2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 13). Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist damit stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 15. Januar 2025 - 5 AZR 273/24 - Rn. 18; 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 - Rn. 18 - jeweils mwN).

21b) § 615 Satz 2 Var. 3 BGB enthält eine Billigkeitsregelung (so bereits Motive zum BGB 1888 Bd. 2 S. 209; sh. auch BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 - Rn. 20), deren Aufnahme ins Gesetz noch bei der Verabschiedung des BGB im Plenum des Reichstags streitig war (dazu Staudinger/Fischinger [2022] BGB § 615 Rn. 167 f.). Der durch die fiktive Anrechnung nicht erworbenen Verdienstes beim Arbeitnehmer eintretende Nachteil ist nur gerechtfertigt, wenn dieser wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) untätig geblieben ist. Deshalb kann der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers zu anderweitigem Erwerb grundsätzlich nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden (ähnlich Wildhagen Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs des Arbeitnehmers im Annahmeverzug des Arbeitgebers S. 176 f.; zu weiteren Grenzen der Pflicht des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf die Interessen des kündigenden Arbeitgebers sh. auch BAG 8. September 2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 18: Arbeitnehmer hat (vorläufig) vollstreckbaren Titel auf Weiterbeschäftigung; 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 - Rn. 25: der anderweitig erzielbare Nettoverdienst liegt unter dem Arbeitslosengeld I).

22c) Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Damit korrespondierend besteht eine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer entsprechend zu beschäftigen, sofern sein Interesse an einer Nichtbeschäftigung nicht das Interesse des Arbeitnehmers an der Beschäftigung überwiegt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 611a Abs. 1 Satz 1, § 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt wird (grundlegend BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122; seither st. Rspr., vgl. aus jüngerer Zeit nur BAG 1. Oktober 2024 - 9 AZR 270/23 - Rn. 40; 29. Februar 2024 - 8 AZR 359/22 - Rn. 12 - jeweils mwN; im Ergebnis ganz hM, vgl. - statt vieler - ErfK/Preis 25. Aufl. BGB § 611a Rn. 614 ff.; MüKoBGB/Spinner 9. Aufl. § 611a Rn. 888 ff.; HWK/Thüsing 11. Aufl. § 611a BGB Rn. 321 ff.). Verletzt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht durch eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist und gerät dadurch in Annahmeverzug, wäre es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren, vom Arbeitnehmer die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit schon während des unstreitig noch bestehenden Arbeitsverhältnisses zu verlangen und damit dem Arbeitgeber, der sich seiner Beschäftigungspflicht entzieht, auch noch zu einer Befreiung von seiner Vergütungspflicht zu verhelfen. Ebenso wie der Arbeitgeber nach Treu und Glauben nicht verpflichtet ist, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf schutzwerte eigene Interessen zu fördern (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C I 3 der Gründe, aaO), verlangt § 242 BGB vom Arbeitnehmer im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis während des Laufs der Kündigungsfrist nicht, ohne Rücksicht auf die eigenen Belange den vertragsuntreuen Arbeitgeber finanziell zu entlasten. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage vor Ablauf der Kündigungsfrist von derjenigen in der Zeit danach, in der für die Obliegenheit des unwirksam gekündigten Arbeitnehmers nach § 11 Nr. 2 KSchG der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch grundsätzlich ohne Belang ist (zu Letzterem sh. BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 20 f., BAGE 140, 42).

23d) Davon ausgehend traf den Kläger nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB keine Obliegenheit, bereits während der noch laufenden Kündigungsfrist im Juni 2023 anderweitigen Verdienst zu erzielen. Denn die Beklagte hat ihn - wie schon zuvor - in diesem Monat einseitig freigestellt und damit ihre Beschäftigungspflicht verletzt. Sie hat nicht dargelegt, dass und aufgrund welcher Tatsachen ihr die Erfüllung des auch während der Kündigungsfrist bestehenden Beschäftigungsanspruchs des Klägers unzumutbar gewesen wäre. Dementsprechend bestand für den Kläger keine Verpflichtung, schon vor Ablauf der Kündigungsfrist zur finanziellen Entlastung der Beklagten ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen und daraus Verdienst zu erzielen.

243. Als nicht mehr entscheidungserheblich kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ihre Einwendung nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB ausreichend substantiiert hat. Dies erscheint hinsichtlich der mit Schreiben vom 2. und 19. Juni 2023 übermittelten Stellenangebote schon deshalb zweifelhaft, weil die Beklagte keinen Sachvortrag dazu geleistet hat, dass der Kläger eine dieser Stellen im Juni 2023 - und noch dazu rückwirkend zum Monatsanfang - hätte erhalten können. Außerdem zeigt die Beklagte zu allen Stellenangeboten schriftsätzlich (zu § 130 Nr. 3 und 4 ZPO und dem Erfordernis des Tatsachenvortrags in einem Schriftsatz sh. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29 mwN, BAGE 141, 330) nicht auf, wann welche Stelle in den betreffenden Portalen online gestellt wurde und ob sie zum Zeitpunkt der jeweiligen Übermittlung an den Kläger überhaupt noch zu besetzen war. Schließlich fehlt es an jeglichem Sachvortrag, bei welcher Stelle welcher Verdienst zu erzielen gewesen wäre. Für die von der Beklagten geforderte Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO fehlt es damit an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen (vgl. BAG 24. Juni 2021 - 5 AZR 505/20 - Rn. 53, BAGE 175, 193; BGH 15. Oktober 2019 - VI ZR 377/18 - Rn. 8; Musielak/Voit/Foerste ZPO 21. Aufl. § 287 Rn. 7).

254. Ob das zeitnahe Unterlassen von Bewerbungen auf Stellenangebote, die die Beklagte dem Kläger in den Monaten Mai und Juni 2023 zukommen ließ, die Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes hinsichtlich des Anspruchs auf Annahmeverzugsvergütung für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, also ab dem 1. Juli 2023, begründen könnte, ist nicht zu entscheiden. Vergütung wegen Annahmeverzugs nach Ablauf der Kündigungsfrist ist im vorliegenden Verfahren nicht streitgegenständlich.

265. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. der arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeit der Vergütung am Ende eines jeden Kalendermonats.

27III. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.