Gründe

4Die Revision hat Erfolg.

I.

5Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:

6Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB stehe dem Kläger unabhängig davon nicht zu, ob die haftungsbegründenden Voraussetzungen vorlägen. § 826 BGB setze neben der Verwendung einer unzulässigen Software zur Motorsteuerung ein sittenwidriges Verhalten des Fahrzeugherstellers voraus. Soweit der Kläger sein Begehren in diesem Zusammenhang auf die Verwendung eines Thermofensters stütze, reiche dies für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der Beklagten ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Anderes gelte allerdings für die vom Kläger angeführte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Insofern könne ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vorliegen, wenn der Prüfstandsbetrieb erkannt und in Abhängigkeit davon der Stickoxidausstoß reduziert werde. Ob das der Fall sei, lasse sich ohne Auskunft des KBA nicht entscheiden. Jedenfalls habe der Kläger keinen Schaden erlitten, weil er das verbriefte Rückgaberecht nicht ausgeübt habe.

7Auch eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV scheide aus. Denn die Bestimmungen der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung dienten nicht dem Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Käufers.

II.

8Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint werden.

91. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, kann die Nichtausübung eines verbrieften Rückgaberechts dem Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugkäufers gemäß §§ 826, 31 BGB unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt entgegengehalten werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - VII ZR 389/21, NJW 2022, 1674 Rn. 16 ff.; Urteil vom 11. April 2022 - VIa ZR 135/21, juris Rn. 8; Urteil vom 7. November 2022 - VIa ZR 325/21, VersR 2023, 403 Rn. 15 ff.). Das Berufungsgericht hätte daher einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB im Hinblick auf das Rückgaberecht des Klägers nicht verneinen dürfen.

102. Nach Erlass des Berufungsurteils hat der Senat ferner geklärt, dass in den Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB liegen, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 17).

11Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.). Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder dem Kläger Gelegenheit zur Darlegung eines Differenzschadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen.

III.

12Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben, weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist, § 561 ZPO. Die Sache ist nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat bislang weder Feststellungen getroffen, die eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ausschlössen, noch hat es Umstände festgestellt, die einen Schadensersatzanspruch wegen eines zumindest fahrlässigen Verhaltens gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ausschlössen. Der Senat verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

13Das Berufungsgericht wird nach den näheren Maßgaben insbesondere des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen und gegebenenfalls dem Umfang einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB und nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben.

14Sollte das Berufungsgericht zu einer Haftung der Beklagten (nur) nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gelangen, wird es sich mit der Frage der Vorteilsausgleichung auseinanderzusetzen haben. Zwar kann in der Nichtausübung eines verbrieften Rückgaberechts auch mit Blick auf den Differenzschaden keine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegen, weil das verbriefte Rückgaberecht dem Schadensersatzanspruch nicht gleichwertig ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2022 - VIa ZR 135/21, juris Rn. 8 a.E.). Von Bedeutung für eine Vorteilsausgleichung ist aber, in welchem Umfang das Aufspielen des von der Beklagten angebotenen Software-Updates geeignet gewesen wäre, das Fahrzeug nachträglich aufzuwerten. Eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch das Software-Update wäre unter den im Senatsurteil vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 80) genannten Voraussetzungen als Vorteil zu berücksichtigen gewesen. Entsprechend könnte der Kläger, wenn er sich dem Aufspielen eines solchen Software-Updates verschlossen hätte, gegen seine Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen haben. In diesem Fall müsste er sich bei der Bemessung des Differenzschadens gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als hätte er einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil tatsächlich erzielt (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 70).