Gründe

5Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6Die Vorinstanzen sind übereinstimmend von der Zulässigkeit der Klage und insbesondere der Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts am Wohnsitz des Klägers nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. c, Art. 18 Abs. 1 EuGVVO ausgegangen. In der Sache haben sie - in Anwendung deutschen Sachrechts - einen Anspruch des Klägers verneint. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:

7Zu Recht habe das Amtsgericht einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB verneint. Die Hausbank des Klägers habe als selbständiger Anlagevermittler den Wunsch des Klägers, einen Kommissionsvertrag über den Kauf entsprechender Fondsanteile abzuschließen, an die USB als Bote übermittelt. Die USB sei als Kommissionärin tätig geworden, der Kläger als Kommittent. Dies ergebe sich aus der Anlage B 29 (Bedingungen für UnionDepots und Sonderbedingungen), wenn es dort heiße, Gegenstand der USB sei es, Finanzinstrumente im Wege des Kommissionsgeschäfts zu erwerben und zu veräußern. Das Kommissionsgeschäft bestehe zwischen dem Kommittenten - dem Kläger - und dem Kommissionär - der USB. Das Ausführungsgeschäft bestehe zwischen der USB und der Beklagten. In den vom Kläger vorgelegten Abrechnungen der USB werde darauf hingewiesen, dass der Kaufpreis einschließlich des Ausgabeaufschlags nach der Abwicklung des zwischen der USB und der Beklagten abgeschlossenen Ausführungsgeschäfts von der USB im Rahmen des SEPA-Lastschriftmandats eingezogen werde. Daraus ergebe sich, dass die USB aus ihrem eigenen Vermögen zunächst jeweils den Ausgabepreis einschließlich des Ausgabeaufschlags an die Beklagte gezahlt habe. Erst danach habe die USB den von ihr gezahlten Kaufpreis gegenüber dem Kläger per SEPA-Lastschriftmandat eingezogen. Eine Weiterleitung von Geldern seitens der Beklagten liege nicht vor. Im Übrigen werde auf die Ausführungen des Amtsgerichts verwiesen. Das Amtsgericht hat insofern die Auffassung vertreten, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten kein einheitlicher Bereicherungsvorgang vorliege. Etwaige bereicherungsrechtliche Ansprüche könnten daher von vornherein dem Kläger allenfalls gegen die als Kommissionärin aufgetretene USB, nicht aber gegen die Beklagte zustehen, von der er unmittelbar keine Fondsanteile erworben habe.

8Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger gegen die Beklagte auch ein Schadensersatzanspruch aufgrund der Verwendung von rechtswidrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen beziehungsweise eines ungerechtfertigten Einzugs eines Ausgabeaufschlags nicht zu. Der Ausgabeaufschlag stelle eine Hauptleistungspflicht dar, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht unterliege.

II.

9Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar bleibt die Revision ohne Erfolg, soweit sie die Beurteilung der Rechtslage durch das Berufungsgericht auf der Grundlage deutschen Sachrechts angreift (nachfolgend zu 2). Zu Recht rügt sie jedoch, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob luxemburgisches Sachrecht zur Anwendung kommt (nachfolgend zu 3).

101. Zutreffend - und im Revisionsverfahren von den Parteien nicht angegriffen - haben die Vorinstanzen die von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2023 - III ZR 108/22, WM 2023, 722, Rn. 13 mwN) nach Art. 17 Abs. 1c, Art. 18 Abs. 1 EuGVVO für Verbraucherklagen angenommen, da der Kläger als Privatanleger die beklagte Kapitalverwaltungsgesellschaft in Anspruch nimmt (vgl. dazu Zöller/Geimer, ZPO, 34. Aufl., Art. 17 EuGVVO Rn. 5 ff mwN). Der Zuständigkeit deutscher Gerichte steht, da keine der in Art. 19 EuGVVO genannten Voraussetzungen gegeben ist, die im Verwaltungsreglement enthaltene abweichende Gerichtsstandbestimmung nicht entgegen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2023 aaO).

112. Die Vorinstanzen haben das Streitverhältnis der Parteien unter Zugrundelegung deutschen Sachrechts beurteilt. Soweit dieses zur Anwendung kommt (dazu nachfolgend zu 3), halten die rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision stand.

12a) Bei materieller Beurteilung der Rechtslage nach inländischem Recht sind die Bestimmungen des Verwaltungsreglements und der Sonderreglements als Anlagebedingungen im Sinne des § 162 KAGB und somit als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff BGB zu behandeln (vgl. Senat aaO Rn. 15). Als solche müssen sie, sollen sie im konkreten Fall Bedeutung erlangen, in den jeweiligen Investmentvertrag - einen durch das Kapitalanlagegesetzbuch besonders ausgestalteten Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter nach den §§ 611, 675 Abs. 1 BGB, mit dem die Kapitalverwaltungsgesellschaft fremde Vermögensinteressen eigenverantwortlich wahrnimmt (Senat, Urteile vom 21. April 2022 - III ZR 268/20, WM 2022, 1057 Rn. 13 und vom 2. März 2023 aaO; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - XI ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 56 [zum früheren Investmentgesetz]) - wirksam einbezogen worden sein.

13Der Investmentvertrag kommt nur bei der erstmaligen Ausgabe von Anteilen zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Ersterwerber zustande (Senat, Urteile vom 21. April 2022 aaO Rn. 21 und vom 2. März 2023 aaO Rn. 17; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 aaO). Ist der Ersterwerber ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, setzt die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen - abgesehen von dessen Einverständnis mit ihrer Geltung - gemäß § 305 Abs. 2 BGB voraus, dass die Kapitalanlagegesellschaft (Verwender) den Verbraucher (andere Vertragspartei) bei Vertragsschluss ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist (Nr. 1) und dem Vertragspartner die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (Nr. 2; Senat, Urteile vom 21. April 2022 aaO Rn. 19 und vom 2. März 2023 aaO Rn. 15). Ist der Ersterwerber ein Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, gelten hingegen erleichterte Einbeziehungsvoraussetzungen (vgl. § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB); insoweit genügt es, dass der Verwender erkennbar auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist, seinem Vertragspartner zumutbar die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft und dieser den Bedingungen nicht widerspricht (Senat, Urteile vom 21. April 2022 aaO und vom 2. März 2023 aaO Rn. 17).

14Werden bereits ausgegebene Fondsanteile im Wege eines sogenannten Zweiterwerbs - der auch ein Letzterwerb in einer aus mehreren Personen bestehenden Erwerbskette sein kann - erworben, tritt der Erwerber aufgrund eines Rechtskaufs im Sinne des § 453 BGB in sämtliche Rechte und Pflichten des Ersterwerbers aus dem Investmentvertrag ein. Die Anlagebedingungen gelten folglich auch gegenüber dem Zweit- oder Letzterwerber, ohne dass es im Verhältnis zwischen ihm und der Kapitalverwaltungsgesellschaft ihrer erneuten rechtsgeschäftlichen Anerkennung bedarf. Voraussetzung ist lediglich, dass sie wirksam in den zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Ersterwerber geschlossenen Investmentvertrag einbezogen worden sind (Senat, Urteile vom 21. April 2022 aaO Rn. 21 f und vom 2. März 2023 aaO).

15b) Das Amtsgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe von Ausgabeaufschlägen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint. Beim Vertrieb von Fondsanteilen schließe eine Kapitalverwaltungsgesellschaft - wie die Beklagte - mit einer Bank einen Vertriebsvertrag ab, der der Bank das Recht einräume, Anteile im Rahmen des Festpreisgeschäftes an ihre Kunden weiterzuverkaufen - oder im eigenen Namen für Rechnung des Kunden als Kommissionärin. Die Banken agierten im eigenen, nicht im fremden Namen. Es handele sich um Fälle, in denen eine Zwischenperson zwar im wirtschaftlichen Interesse des eigentlichen Geschäftsherrn gehandelt und bewusst dessen Vermögenserwerb vermittelt habe, dabei aber als Stellvertreter die Leistung im eigenen Namen erbracht oder empfangen habe. Der Kläger habe von der Beklagten "unmittelbar keine Fondsanteile erworben". Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage vertragliche Beziehungen zum einen zwischen dem Kläger und der USB ("Kommissionsvertrag"), zum anderen zwischen der USB und der Beklagten ("Ausführungsgeschäft") angenommen. In Anwendung der vorstehend unter Buchstabe a referierten Grundsätze hat es somit der Sache nach das Zustandekommen von Investmentverträgen zwischen der USB und der Beklagten sowie Rechtskäufe zwischen dem Kläger und der USB bejaht.

16aa) Die Revision macht demgegenüber geltend, der Kläger habe sich in seiner Berufungsbegründung auf das Vorbringen der Beklagten in ihrer Klageerwiderung berufen. Die Beklagte habe dort ausgeführt, dass mit der Einbuchung der Investmentfondsanteile in das bei der USB geführte Depot der Anleger direkt Eigentümer - im Rahmen eines "Geschäfts für den es angeht" - geworden sei, der Anleger werde rechtstechnisch hierbei von der USB (als verdeckter Stellvertreter) vertreten. Ebenso sei mit der Ausgabe der Fondsanteile der Begebungsvertrag über die Ausgabe der Fondsanteile als Wertpapier und auch der Investmentvertrag zustande gekommen. Bei der vorerwähnten Vereinbarung werde der Anleger, hier der Kläger (Kommittent), von der USB (Kommissionärin) vertreten, die sich zur Verschaffung der Anteile verpflichtet habe. Die USB habe also als Vertreterin des Anlegers (hier: des Klägers) die Anlagebedingungen (hier: das Verwaltungsreglement) mit der Beklagten vereinbart. Aus diesem Vortrag der Beklagten habe der Kläger abgeleitet, dass die gewählte Vorgehensweise zu einem (unmittelbaren) Ersterwerb der streitgegenständlichen Fondsanteile durch den Kläger geführt habe, und zwar aufgrund eines unmittelbaren Zustandekommens von Investmentverträgen zwischen den Parteien des Rechtsstreits. In rechtlicher Hinsicht sei es ausgeschlossen, dass die USB, wenn sie im Rahmen des Fonds-erwerbs als (verdeckte) Stellvertreterin des Klägers agiert habe, die Investmentverträge zunächst im eigenen Namen abgeschlossen habe. Auf dieser Grundlage könne die Entscheidung des Berufungsgerichts, nach der es an unmittelbaren Ansprüchen zwischen dem Kläger und der Beklagten fehle, keinen Bestand haben.

17bb) Diese Auffassung beruht auf einem Missverständnis des Instanzvortrags der Beklagten.

18Letztere hat in ihrer Klageerwiderung vom 17. April 2020 zunächst unter D III und IV 1 (S. 29 ff) umfassend ausgeführt, zwischen dem Kläger und der USB sei ein Kommissionsvertrag zustande gekommen, in dessen Ausführung die USB als Kommissionär mit der Beklagten das Ausführungsgeschäft, einen Kaufvertrag, geschlossen habe. In diesem Rahmen habe die USB den Kaufpreis inklusive des Ausgabeaufschlags an die Beklagte gezahlt. Vertragspartner des Ausführungsgeschäfts sei gerade nicht der Kläger gewesen. Die vom Kläger in der Berufungs- und der Revisionsbegründung in Bezug genommenen Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung betreffen sodann unter D IV 2 (S. 34 f) allein die "sachenrechtliche Übereignung der Fondsanteile" (S. 34) im Rahmen eines "Geschäfts für den, den es angeht" und mithin nicht das Ausführungsgeschäft des Kommissionsvertrages, auf dessen Grundlage die USB nach der Darstellung der Beklagten den Kaufpreis einschließlich des Ausgabeaufschlags gezahlt hat. Die weiter von der Berufungs- und der Revisionsbegründung in Bezug genommenen Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung unter D IV 3 betreffen schließlich den nach der Auffassung der Beklagten (vgl. auch Berufungserwiderung vom 29. November 2021, S. 17) erst nach dem Ausführungsgeschäft geschlossenen Investmentvertrag.

19Der Ausgabeaufschlag wäre danach nicht im Rahmen des - zeitlich nachfolgend geschlossenen - Investmentvertrages geleistet worden, sondern von der USB an die Beklagte aufgrund des zuvor allein zwischen diesen Parteien geschlossenen Ausführungsgeschäfts. Auf der Grundlage des vom Kläger in Bezug genommenen Beklagtenvortrags ergibt sich mithin hinsichtlich der Zahlung des Ausgabeaufschlages kein Leistungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.

20c) Die Revision führt auch insoweit nicht zum Erfolg, als sie - hilfsweise - unterstellt, die USB habe als Kommissionärin im eigenen Namen Investmentverträge mit der Beklagten geschlossen und die Ausgabepreise aus eigenen Mitteln an die Beklagte gezahlt.

21Es trifft zwar zu, dass in diesem Fall des Zweiterwerbs der Kläger in sämtliche Rechte und Pflichten der USB als Ersterwerberin aus dem Investmentvertrag eingetreten ist. Dies bedeutet aber nicht, dass auch etwaige bereits zuvor in der Person der USB als Ersterwerberin entstandene Sekundäransprüche - seien es solche aus ungerechtfertigter Bereicherung, seien es solche auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Investmentvertrag - ohne weiteres auf den Kläger übergegangen sind.

22In der hier unterstellten Variante des Zweiterwerbs erfolgte die Zahlung der Ausgabeaufschläge, deren Rückerstattung der Kläger geltend macht, seitens der USB als Ersterwerberin vor dem Erwerb der Fondsanteile durch den Kläger. Demgegenüber wurden in den Sachverhalten, die Gegenstand der jüngeren Senatsrechtsprechung waren, die dort streitgegenständlichen Vertriebsentgelte zu Zeitpunkten den jeweiligen Fondsvermögen entnommen, zu denen die dortigen Kläger - sei es im Wege des Erst-, sei es im Wege des Zweiterwerbs - bereits Parteien der jeweiligen Investmentverträge geworden waren (Senat, Urteile vom 21. April 2022 aaO Rn. 3 f, 10 und vom 2. März 2023 aaO Rn. 5). Etwaige Ansprüche wegen der unberechtigten Entnahme von Vertriebsentgelten aus dem Fondsvermögen entstanden daher unmittelbar in ihrer Person. Dagegen wären solche Ansprüche - die nicht wirksame Einbeziehung der die Ausgabeaufschläge regelnden Anlagebedingungen vorausgesetzt - vorliegend zunächst in der Person der USB entstanden. Sie hätten eines Übertragungsaktes bedurft, um die Anspruchsinhaberschaft des Klägers zu begründen.

23Ein derartiger Übertragungsakt liegt nicht in dem vorgenannten, auf die Fondsanteile bezogenen Zweiterwerb und seinem Vollzug. Die Revisionsbegründung geht zu Recht davon aus, dass Gegenstand eines solchen Zweiterwerbs die verbrieften (oder elektronischen, vgl. § 95 Abs. 1 Satz 1 KAGB) Anteilsscheine sind. Damit gehen zwar sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Investmentvertrag auf den Erwerber über (Senat, Urteile vom 21. April 2022 aaO Rn. 21 und vom 2. März 2023 aaO Rn. 17). Denn diese Rechte und Pflichten sind in den Anteilsscheinen verbrieft (Patzner/Schneider-Deters, in Moritz/Klebeck/Jesch, FK-Kapitalanlagerecht, § 162 KAG Rn. 27). Dagegen sind Sekundäransprüche auf Schadensersatz und aus ungerechtfertigter Bereicherung, die zuvor in der Person des Ersterwerbers entstanden sind, nicht in den Anteilsscheinen verbrieft. Es handelt sich auch nicht um im Verhältnis zu den verbrieften Rechten akzessorische Ansprüche, die ohne weiteres mit ersteren auf den Zweiterwerber übergehen (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 401 Rn. 6 mwN zur fehlenden Eigenschaft von Schadensersatzansprüchen als nach § 401 Abs. 1 BGB mit der übertragenen Forderung übergehende Nebenrechte). Hiervon kann vielmehr nur ausgegangen werden, wenn solche Sekundäransprüche mit dem verbrieften Recht mitübertragen worden sind.

24Eine solche Vereinbarung über die Übertragung auch der in der Person der USB gegebenenfalls entstandenen Sekundäransprüche gegen die Beklagte macht die Revision nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die USB sich - in der hier unterstellten Variante des Zweiterwerbs - überhaupt solcher Forderungen bewusst war und sie mit den Fondsanteilen an den Kläger weiterveräußern wollte.

25d) Ist nach alledem revisionsrechtlich davon auszugehen, dass etwaige in der Person der USB entstandene Ansprüche gegen die Beklagte auf Schadensersatz und/oder aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht auf den Kläger übergegangen sind, bleibt auch die weitere Rüge der Revision ohne Erfolg, die Vorinstanzen hätten sich nicht mit der Frage befasst, ob das Verwaltungsreglement und die Sonderreglements wirksam Bestandteil der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Investmentverträge geworden sind. Denn selbst wenn diese Anlagebedingungen nicht wirksam Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Investmentvertrages geworden sein sollten, stünde allenfalls der USB in Anbetracht der von ihr an die Beklagte gezahlten Ausgabeaufschläge, nicht aber dem Kläger ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB wegen Verletzung von Pflichten aus dem Investmentvertrag zu.

263. a) Kommt bei der Beurteilung eines Sachverhalts die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht, ist das deutsche internationale Privatrecht von Amts wegen zu beachten (zB BGH, Urteile vom 7. April 1993 - XII ZR 266/91, NJW 1993, 2305, 2306; vom 6. März 1995 - II ZR 84/94, WM 1995, 1060, 1061; vom 21. September 1995 - VII ZR 248/94, WM 1995, 2113, 2114 und vom 25. September 1997 - II ZR 113/96, NJW 1998, 1321 Leitsatz 1). Es ist darauf hin zu prüfen, ob deutsches oder ausländisches Sachrecht auf den geltend gemachten Anspruch anzuwenden ist (zB BGH, Urteil vom 7. April 1993 aaO). Falls danach eine ausländische Rechtsordnung berufen ist, muss das Gericht das ausländische Recht nach § 293 ZPO unter Beachtung der vom Bundesgerichtshof hierzu entwickelten Grundsätze ermitteln (zB BGH, Urteil vom 21. September 1995 aaO mwN).

27b) Vorliegend kommt nach dem Vorbringen der Beklagten in beiden Vor-instanzen in Betracht, dass die zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehenden Rechtsverhältnisse nicht nach deutschem, sondern nach luxemburgischem Sachrecht zu beurteilen sind. Dass das Berufungsgericht diese Frage nicht geprüft hat, begründet einen zur Aufhebung seiner Entscheidung führenden Rechtsfehler (vgl. zB BGH, Urteil vom 6. März 1995 aaO).

28Welches sachliche Recht auf das streitige Rechtsverhältnis anzuwenden ist, kann auch nicht deshalb in der Revisionsinstanz offenbleiben, weil die Anwendung deutschen oder fremden Rechts nicht zu verschiedenen Ergebnissen führt (vgl. BGH, Urteile vom 25. Januar 1991 - V ZR 258/89, NJW 1991, 2214 f und vom 12. November 2003 - VIII ZR 268/02, WM 2004, 1183, 1185). Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - das Vorbringen der Beklagten zum Inhalt des luxemburgischen Sachrechts nicht als vom Kläger zugestanden angesehen werden, wobei der Senat ausdrücklich offenlässt, ob Inhalte ausländischen Rechts überhaupt zugestanden werden können. Denn der Kläger hat die von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Darstellung des luxemburgischen Rechts der Beklagten in ihrer Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 13. Mai 2020 (S. 4 f, 17) ausdrücklich in Abrede gestellt.

III.

29Das angefochtene Urteil kann nach alledem mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und muss daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, gegebenenfalls nach Ergänzung des Sachvortrags durch die Parteien, unter Beachtung der nach § 293 ZPO bestehenden Anforderungen die fehlenden Feststellungen nachzuholen.