Gründe

4Die statthafte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, juris Rn. 8 f.; Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1620/22, juris Rn. 5 bis 7) und auch im Übrigen zulässige Revision des Klägers hat teilweise Erfolg.

A.

5Die Revision des Klägers ist dahin auszulegen, der Kläger verfolge in dritter Instanz die im Berufungsurteil (dort Seite 6, untere Hälfte) ausdrücklich aufgeführten Anträge weiter. Einen über den dort aufgeführten Antrag zu 2, die Erledigung des Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten festzustellen, hinausgehenden Antrag auf Feststellung der Teilerledigung des Zahlungsbegehrens hat das Berufungsgericht, das diesen Antrag in den Gründen des Berufungsurteils bei der Wiedergabe der Berufungsanträge nicht referiert hat und auch im Übrigen auf diesen Antrag nicht weiter eingegangen ist, nicht beschieden. Eine Tatbestands- und Urteilsergänzung nach §§ 320, 321 ZPO hat der Kläger insoweit nicht beantragt. Damit ist die Rechtshängigkeit eines solchen Antrags entfallen und könnte in dritter Instanz auch nicht mehr begründet werden. Dem trägt die Revision mit ihrer Antragstellung Rechnung.

B.

6Die Revision des Klägers ist in der Sache nur teilweise begründet.

I.

7Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt begründet:

8Die Beklagte hafte nicht gemäß §§ 826, 31 BGB. Der Kläger habe die Voraussetzungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung - das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt - nicht schlüssig behauptet. Es fehle insoweit an berücksichtigungsfähigem, auf tatsächliche Anhaltspunkte gestütztem Vortrag zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 scheitere bereits daran, dass es sich bei diesen Normen nicht um Schutzgesetze handele.

II.

9Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nur teilweise stand.

101. Allerdings begegnet es keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB mangels vorsätzlichen (und sittenwidrigen) Verhaltens der für sie handelnden Repräsentanten verneint hat. Das Berufungsgericht hat zu Recht erwogen, dass eine arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Repräsentanten indiziert wäre, wenn eine im Fahrzeug des Klägers verbaute Einrichtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktivierte (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 15 und 25; Beschluss vom 20. April 2022 - VII ZR 720/21, juris Rn. 25; Beschluss vom 21. September 2022 - VII ZR 471/21, MDR 2022, 1340 Rn. 10). Es hat jedoch greifbare Anhaltspunkte für eine solche vom Kläger behauptete Funktionsweise nicht festzustellen vermocht. Hieran ist der Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

112. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung des Thermofensters, der KSR oder des SCR-Systems aus Rechtsgründen abgelehnt hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht verneint werden.

12Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

13Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung sogenannten "großen Schadensersatzes" verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.). Die Einwände der Revisionserwiderung gegen die dogmatische Herleitung eines solchen Anspruchs geben dem Senat weder Anlass, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzugehen, noch - wie von der Revisionserwiderung gefordert - ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 27 ff.; anders LG Duisburg, Beschlüsse vom 21. Juli 2023 - 1 O 55/19, 1 O 73/20 und 1 O 223/20, jeweils juris). Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder dem Kläger Gelegenheit zur Darlegung eines Differenzschadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen.

III.

14Das Berufungsurteil hat gleichwohl mit der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Maßgabe insoweit Bestand, als der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt eine Verurteilung der Beklagten ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt, die Feststellung der Erledigung seines Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten begehrt hat.

15Diese Anträge hat der Kläger in das Berufungsverfahren nicht zulässig eingeführt. Durch den Verzicht auf den einschränkenden Zusatz einer Verurteilung nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs hat der Kläger sein Begehren über die erstinstanzliche Verurteilung zu seinen Gunsten hinaus erweitert. Soweit er den Feststellungsantrag zum Gegenstand einer Erledigungsfeststellung gemacht und den Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten weiterverfolgt hat, hat er sich gegen seine Beschwer aus dem klageabweisenden Urteil erster Instanz gewandt. Alles dies setzte entweder eine zulässige eigene Berufung des Klägers oder zumindest eine fristgemäße Anschlussberufung voraus. Der Kläger hat selbst Berufung gegen das landgerichtliche Urteil nicht eingelegt. Bei interessengerechter Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 652/21, juris Rn. 9) hat er zwar durch die Änderung seiner Anträge nach Veräußerung des Fahrzeugs mit Schriftsatz vom 4. Januar 2023 eine Anschließung an die Berufung der Beklagten im Sinne von § 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgenommen. Eine ausdrückliche Erklärung, es werde Anschlussberufung eingelegt, war nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 - XI ZR 320/18, NJW 2020, 3038 Rn. 19). Die Anschlussberufung ist allerdings unzulässig, weil die Anschlussschrift nach Ablauf der ordnungsgemäß gesetzten Frist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingereicht worden ist. Dem Kläger ist mit Verfügung des Vorsitzenden - zugestellt am 9. August 2022 - eine Frist von zwei Monaten "ab Zustellung dieser Verfügung" zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung gesetzt worden.

IV.

16Im Übrigen ist das Berufungsurteil gemäß § 562 Abs. 1 ZPO in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang aufzuheben, weil es sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Insbesondere ist das Zahlungsbegehren entgegen den Einwänden der Revisionserwiderung nicht insgesamt unbegründet, weil der Senat mit dem Landgericht von einer geschätzten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km auszugehen hätte.

17Das Landgericht hat die Beklagte zwar zur Zahlung von 18.640,66 € verurteilt und dabei eine Nutzungsentschädigung auf Basis einer geschätzten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km in Abzug gebracht. Damit steht allerdings nicht rechtskräftig fest, dass der Kläger sich eine entsprechend berechnete Nutzungsentschädigung anrechnen lassen muss. Vielmehr handelt es sich insoweit um einen unselbständigen Rechnungsposten innerhalb eines einheitlichen vom Kläger geltend gemachten Schadens (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - II ZR 191/12, juris Rn. 9). Der tatrichterlichen Entscheidung des Berufungsgerichts, in welcher Höhe Nutzungsvorteile anzurechnen sind, kann der Senat nicht vorgreifen.

18Der Senat verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück, das dem Kläger Gelegenheit zu geben haben wird, zur Berechnung seines Schadens auf der Grundlage des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) näher vorzutragen.