Gründe

11. Der 3. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

„Die Einziehung des durch eine verjährte Straftat erlangten Wertes des Tatertrags nach § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB kann auch im subjektiven Verfahren angeordnet werden, wenn die Staatsanwaltschaft wegen der Erwerbstat Anklage erhoben, das Gericht das Hauptverfahren insoweit eröffnet und die Einstellung des Verfahrens erst im Urteil ausgesprochen hat (§ 260 Abs. 3 StPO); eines Übergangs in das objektive Verfahren sowie eines Antrags der Staatsanwaltschaft nach § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO und einer staatsanwaltschaftlichen Ermessensausübung im Sinne des § 435 Abs. 1 Satz 2 StPO bedarf es in einem solchen Fall nicht“.

2Er hat daher mit Beschluss vom 10. August 2021 (3 StR 474/19) angefragt, ob der 1., 4. und 5. Strafsenat an ihrer anderslautenden Rechtsauffassung festhalten, ob Rechtsprechung des 2. und 6. Strafsenat dem entgegensteht und ob – sollte dies der Fall sein – daran festgehalten wird.

32. Der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 2. Strafsenats (Beschluss vom 4. Juni 2019 – 2 StR 31/19, wistra 2020, 65) entgegen; ohne weitere Nachweise ist er dort der gesetzlichen Konzeption (vgl. § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB; § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO) und der bisherigen Rechtsprechung des 1., 4. und 5. Strafsenats (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluss vom 10. August 2021 – 3 StR 474/19, Rn. 29 ff.) gefolgt. An dieser hält er fest.

4Der Senat kann offenlassen, ob der Argumentation des anfragenden Senats im Hinblick auf Gesetzessystematik und reformgesetzgeberischen Willen in jeder Hinsicht zu folgen ist (kritisch insoweit Zivanic, JR 2022, 196, 197 f.).

5Da im Revisionsverfahren bei zulässiger unbeschränkter Sachrüge die Einziehungsentscheidung materiell-rechtlich vollständig überprüft wird, greifen Praktikabilitätserwägungen dort allenfalls dann, wenn auch die nach der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats insoweit einzustellende Anordnung des Wertes von Taterträgen aus der verjährten Straftat rechtsfehlerfrei ist.

6Bedarf es in der vom anfragenden Strafsenat zugrunde gelegten Fallkonstellation keines Übergangs in das objektive Verfahren, muss (vgl. § 264 StPO) im subjektiven Verfahren über die Frage, ob der durch eine verjährte Straftat erlangte Wert des Tatertrages einzuziehen ist, entschieden werden. Entscheidet das mit der Sache befasste Gericht diese Frage nicht, kann diese Entscheidung in Rechtskraft erwachsen; die spätere Durchführung eines selbstständigen Einziehungsverfahrens nach § 435 StPO scheidet aus (vgl. auch El-Ghazi, NStZ 2022, 255, 256). Abgesehen von diesem mit der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats einhergehenden Rechtskraftproblem wandelt sich die ursprünglich im Ermessen stehende Entscheidung der Staatsanwaltschaft (vgl. § 435 Abs. 1 Satz 2 StPO) in eine Entscheidungsverpflichtung des Gerichts, ohne dass dieses von der gesetzlichen Grundkonzeption intendiert gewesen wäre.