Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Sozialgerichts ist im Ergebnis zu bestätigen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten, denn der Kläger zu 1) ist in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin zu 2) seit dem 29. März 2012 nicht abhängig beschäftigt, sondern selbständig, so dass Versicherungspflicht weder nach dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung noch nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, welcher der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen die rechtlich relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ausgangspunkt der versicherungsrechtlichen Prüfung ist dabei das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der formellen Vereinbarung regelmäßig vor.

Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. zum Vorstehenden BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R -, juris Rn. 16).

Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Hat ein GmbH-Geschäftsführer aufgrund seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft, dass er jeden ihm nicht genehmen Beschluss verhindern kann, so fehlt die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit (BSG, Urteil vom 14. Dezember 1999, B 2 U 48/98 R, juris). Dies ist immer der Fall, wenn der Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter ist, er also über die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft oder mehr verfügt (BSGE 23, 83, 84; BSGE 42, 1, 2), und zwar auch dann, wenn er von der ihm zustehenden Rechtsmacht tatsächlich keinen Gebrauch macht und die Entscheidung anderen überlässt (BSG SozR 3-4100 § 168 Nrn. 5 und 8; BSGE 66, 69, 71). Unter Umständen genügt aber schon ein geringerer Kapitalanteil, insbesondere wenn er über eine Sperrminorität verfügt, die sich u.a. darauf erstreckt, ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8; SozR 3-4100 § 168 Nr. 8).

Maßgeblich ist somit die aus der Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft folgende Rechtsmacht, die für ein Beschäftigungsverhältnis typischen missliebigen Weisungen, wie die Geschäfte zu führen sind, zu verhindern. Dies gilt entsprechend für verbundene Unternehmen, z.B. bei einer GmbH & Co KG, wenn die GmbH als Komplementär einen entscheidenden Einfluss auf die KG besitzt und der Gesellschafter-Geschäftsführer über seine Beteiligung an der GmbH einen entscheidenden Einfluss auf die Entscheidungen der KG ausüben kann. Das BSG hat auf solche Sachverhalte die für die Beschäftigung von Gesellschaftern als Geschäftsführer der GmbH entwickelten Grundsätze entsprechend angewandt (BSG, Urteil vom 20. März 1984, 7 Rar 70/82, juris). Für das Verhältnis anderer miteinander verbundener Gesellschaften - wie hier einer GmbH, deren Alleingesellschafterin eine Aktiengesellschaft ist - kann nichts anderes gelten, sofern hier die gleiche Situation besteht, dass der GmbH-Geschäftsführer auf die Entscheidungen der herrschenden Gesellschaft einen derartigen Einfluss hat, dass ihm als Geschäftsführer der beherrschten Gesellschaft Weisungen nicht erteilt werden können. Das BSG erkennt Vetorechte eines Minderheitengesellschafters allerdings nur an, wenn sie generell - also nicht nur bezogen auf einzelne Gegenstände der Unternehmenspolitik (z.B. Erwerb von Grundstücken, Gründung von Niederlassungen) - Weisungen verhindern (Urteil vom 24. September 1992, 7 Rar 12/92, juris). Zudem verlangt das BSG in seiner neueren Rsprg., dass die Minderheitenrechte im Gesellschaftsvertrag vereinbart sein müssen. Lediglich schuldrechtlich wirkende Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die auf ein weisungsfreies Tätigwerden des GmbH-Geschäftsführers zielen, sind nicht ausreichend (BSG, Urteile vom 11. November 2015, B 12 KR 10/14 R u.a.). Zwar bezieht sich diese Rsprg. unmittelbar nur auf schuldrechtliche Vereinbarungen der Gesellschafter einer GmbH, jedoch kann ihr nach Auffassung des Senats ein allgemeiner Rechtssatz entnommen werden, dass für die Statusfeststellung nur solche Minderheitenrechte von Bedeutung sind, die nicht formlos abänderbar und nach außen hinreichend dokumentiert sind.

Ein solcher Fall eines entscheidenden Einflusses auf die Gesellschaft, die eine Verhinderung jeglicher Weisungen ermöglicht, liegt in Bezug auf den Kläger zu 1) vor. Zwar enthält sein Anstellungsvertrag mit der Klägerin zu 2) die Verpflichtung, Weisungen der Gesellschaft zu befolgen. Jedoch hat der Kläger zu 1) als Geschäftsführer der Klägerin zu 2) eine Rechtsposition, mit der er genau solche Weisungen bei der Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit verhindern und damit wie ein selbständiger Unternehmer agieren kann. Das folgt aus seiner Beteiligung an der C. AG als Alleingesellschafterin der Klägerin zu 2) mit einem Aktienanteil von 33,5 %. Dieser Aktienanteil ermöglicht dem Kläger zu 1), in der Aktionärsversammlung der C. AG ihm missliebige Beschlüsse zu verhindern, da gemäß Art. 13 der Statuten der C. AG die Generalversammlung mit einer Mehrheit von mindestens 75 % der vertretenen Aktienstimmen entscheidet. Der Kläger zu 1) verfügt somit über eine Sperrminorität.

Allerdings ist die Generalversammlung nach Schweizer Recht nur zuständig für ausgewählte Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung, wie sie in Artikel 8 der Statuten der AG in Übereinstimmung mit Art. 698 des Schweizer Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil - Obligationenrecht - OR -) aufgezählt sind. Hierzu gehört die Festsetzung und Änderung der Statuten; Wahl der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle; Genehmigung des Jahresberichts und der Konzernrechnung; Genehmigung der Jahresrechnung sowie die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes, insbesondere die Festsetzung der Dividende und der Tantieme; Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsrates sowie die Beschlussfassung über die Gegenstände, die der Generalversammlung durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten sind. Dagegen ist die gesamte laufende Geschäftsführung und das operative Geschäft nach Art. 716 OR Sache des Verwaltungsrats. Der Verwaltungsrat kann in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind. Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Gemäß Art. 716a OR hat der Verwaltungsrat bestimmte unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:

1. die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;

2. die Festlegung der Organisation;

3. die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;

4. die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen;

5. die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen;

6. die Erstellung des Geschäftsberichtes sowie die Vorbereitung der Generalversammlung und die Ausführung ihrer Beschlüsse;

7. die Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung.

Der Kläger zu 1) ist aufgrund der notariell beglaubigten Gesellschaftervereinbarung vom 11. November 2011 einer von drei Mitgliedern des Verwaltungsrats. Teil dieser Gesellschaftervereinbarung ist das auf der Grundlage von Art. 716a Nr. 2 OR beschlossene Organisationsreglement der C. AG. Dieses sieht in Ziffer 2.2.2 vor, dass der Verwaltungsrat seine Beschlüsse einstimmig fasst. Damit hat der Kläger zu 1) im Verwaltungsrat die Möglichkeit, die Erteilung von Weisungen nach Ziffer 2.3 a) des Organisationsreglements bzw. Art. 716a Nr. 2 OR, soweit sie die Geschäfte der Klägerin zu 2) und sein Tätigwerden als ihr Geschäftsführer betreffen, zu verhindern, solange er die Funktion des Verwaltungsrats ausübt. Eine Entziehung dieser Position ist gegen den Willen des Klägers zu 1) nicht möglich, weil der Kläger zu 1) aufgrund der Gesellschaftervereinbarung vom 19. November 2011 Anspruch auf einen Drittel der Sitze im Verwaltungsrat der R. AG hat, solange er mindestens 25,1 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte der R. auf sich vereint. Ebenso wenig ist eine Änderung des Organisationsreglements der C. AG zum Nachteil des Klägers zu 1) möglich, weil dafür nach Art. 716a Nr. 2 OR der Verwaltungsrat selbst zuständig ist, so dass der Kläger zu 1) aufgrund des Einstimmigkeitsprinzips eine Änderung verhindern kann.

Allerdings ist nach Ziffer 2.4 des Organisationsreglements der C. AG die Geschäftsführung seitens des Verwaltungsrats vollumfänglich auf die Geschäftsleitung delegiert, eine Regelung, die Art. 716a Ziffer 4 OR ausdrücklich ermöglicht. Einzelheiten der Delegation regelt Ziffer 4.2 des Organisationsreglements, wonach die Geschäftsleitung für alle Maßnahmen im gewöhnlichen Geschäftsgang zuständig ist. (Nur) Maßnahmen der Geschäftsführung, die nach Inhalt oder Umfang nicht dem gewöhnlichen Geschäftsgang der Gesellschaft zuzurechnen sind, bedürfen eines vorherigen zustimmenden Beschlusses des Verwaltungsrats, außer bei Gefahr im Verzug (Ziffer 4.2. Satz 2). Ziffer 4.2 Satz 4 des Organisationsreglements benennt sodann verschiedene Angelegenheiten, die nicht dem gewöhnlichen Geschäftsgang zuzurechnen sind. Hierzu gehört nach Lit. (n) auch die Beschlussfassung als Gesellschafterin einer anderen Gesellschaft über die Zustimmung zu in vorstehenden Lit. a) - m) bezeichneten Geschäften der anderen Gesellschaft bzw. soweit ein Mitglied des Verwaltungsrats zugleich Mitglied des Geschäftsführungsorgans einer anderen Gesellschaft ist, an welcher die R. AG mehrheitlich beteiligt ist, Vornahme der in vorstehenden Lit. a) - m) bezeichneten Geschäften der anderen Gesellschaft. Hiernach ist sowohl die Zustimmung als auch die Vornahme von den in Lit. a) - m) bezeichneten Geschäften, soweit Angelegenheiten der Klägerin zu 2) betroffen sind, von der vorherigen Zustimmung des Verwaltungsrats und damit der Zustimmung auch des Klägers zu 1) abhängig.

Der Kläger zu 1) ist damit unmittelbar vor solchen Handlungen der Geschäftsleitung geschützt, die zu den Katalogtatbeständen nach Ziffer 4.2 Lit. a) - m) zählen. Dagegen wäre es denkbar, dass bei Maßnahmen im gewöhnlichen Geschäftsgang die Geschäftsleitung der C. AG dem Kläger zu 1) Weisungen erteilt (etwa von einer Einstellung neuer Mitarbeiter abzusehen). So argumentiert auch die Beklagte, die meint, der Kläger zu 1) habe nur eine "Verhinderungsmacht" bezogen auf die unter Ziffer 4.2 a) - m) bezeichneten Geschäfte, aber keine umfassende Sperrminorität.

Hierbei berücksichtigt die Beklagte jedoch nicht, dass für die Geschäftsleitung nach Ziffer 4.1 Abs. 2 des Organisationsreglements die Vorschriften über den Verwaltungsrat analog gelten. Mithin gilt auch für die Geschäftsleitung das Einstimmigkeitsprinzip. Der Kläger zu 1) ist seit dem 16. August 2012 aber auch Teil der Geschäftsleitung der C. AG. Durch Beschluss des Verwaltungsrats der C. AG vom 16. August 2012 sind Herr M. zum Mitglied und Vorsitzenden der Geschäftsleitung sowie der Kläger zu 1) und Dr. T. zu Mitgliedern der Geschäftsleitung mit Kollektivunterschrift ernannt worden. Mit Wirkung zum 7. Januar 2015 ist Dr. T. als Mitglied der Geschäftsleitung abberufen und der Kläger zu 1) ermächtigt worden, mit Einzelunterschrift zu zeichnen. Diese Beschlüsse sind zum Schweizer Handelsregister angemeldet worden. Damit kann der Kläger zu 1) auch auf der Ebene der Geschäftsleitung ihm nicht genehme Beschlüsse betreffend die Klägerin zu 2) verhindern.

Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass der Kläger zu 1) auf allen drei Handlungsebenen der C. AG - in der Aktionärsversammlung, im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung - vertreten ist und auf jeder dieser Ebenen über die Möglichkeit verfügt, ihm missliebige Beschlüsse der C. AG betreffend die Klägerin zu 2) zu verhindern. Das gilt auch für die Zeit vom 29. März 2012 bis 15. August 2012, also vor der Einsetzung des Klägers zu 2) als Mitglied des Verwaltungsrats und Teil der Geschäftsleitung. Denn der Verwaltungsrat der C. AG hat sich, wie aus dem Protokoll ersichtlich, am 16. August 2012 erstmals konstituiert und erst an diesem Tag ist auch die Geschäftsleitung bestimmt worden. Vorher fehlte damit ein Organ, welches dem Kläger zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin zu 2) hätte Weisungen erteilen können.

Die so beschriebene gesellschaftsrechtliche Position des Klägers zu 1) aufgrund seiner Aktienanteile und der Regelungen des Organisationsreglements nach schweizerischem Recht genügen den (sinngemäßen) Anforderungen, die aufgrund der Rsprg. des BSG in seinen Entscheidungen vom 11. November 2015 (B 12 KR 10/14 R, B 12 R 2/14 R und B 12 KR 13/14 R) an wirksame Minderheitenrechte zu stellen sind. Das Organisationsreglement der AG nach Schweizer Recht ist das oberste Organisationsstatut der Gesellschaft und schafft bindendes Binnenrecht (vgl. Art. 716b OR). Es ist schriftlich niederzulegen und geht mit Publikationspflichten einher, denn gemäß Art. 45 Buchstabe n) und o) der Schweizer Handelsregisterverordnung (HRegV) vom 17. Oktober 2007 sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und die zur Vertretung berechtigten Personen in das Handelsregister einzutragen.

Die Kostenentscheidung beruht für alle Beteiligten auf § 193 SGG. Der Senat gibt seine bisherige Rsprg., wonach in Statusfeststellungssachen bei gemeinsamer Klage von Beschäftigtem und Arbeitgeber eine getrennte Kostenentscheidung zu treffen sei, auf. Nach der Rechtsauffassung des BSG liegt in solchen Fällen eine subjektive Klagehäufung bei einem einheitlichen Streitgegenstand vor, weshalb die Anwendung des Gerichtskostengesetzes und der VwGO bereits ausgeschlossen sei, wenn nur einer der Kläger - wie vorliegend der Kläger zu 1) - zu den in § 183 SGG genannten Personen gehört (BSG, Urteil vom 29. Juli 2015 - B 12 KR 23/13 R -, juris Rn. 33). Dem schließt sich der Senat im Interesse der Rechtseinheit an.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen bei dem vorliegenden Sachverhalt, der einen speziellen Einzelfall darstellt, nicht vor.