§ 20 Kapitalvermögen

e) Kapitalvermögen (§ 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5)

A. Allgemeine Erläuterungen

1Die Norm des § 20 EStG befasst sich mit der Besteuerung der Kapitaleinkünfte, die eine eigene Einkunftsart „Einkünfte aus Kapitalvermögen“ darstellen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 EStG). Die Besteuerung der Kapitaleinkünfte unterliegt innerhalb des EStG weitgehend einem eigenen, geschlossenen System. Dies erklärt, weshalb § 20 EStG in sich abgeschlossen die grundlegenden Regelungen für eine Besteuerung enthält (so z. B. den Gegenstand der Besteuerung in den Abs. 1 und 2, die Bemessungsgrundlage in den Abs. 4, 4a und 9, Einzelfragen der persönlichen Zurechnung in Abs. 5 sowie Verlustausgleichsbeschränkungen in Abs. 6 und 7), so dass für die Besteuerung der Kapitaleinkünfte in weiten Teilen (und mit Ausnahme der Vorschriften zur Abgeltungsteuer) nicht auf andere Vorschriften des EStG zu rekurrieren braucht. Im Einzelnen:

• § 20 Abs. 1 EStG enthält die abschließende Aufzählung der Erträge (Einnahmen), die den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen sind. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die laufenden Einnahmen aus der jeweiligen Nutzung des Kapitalvermögens (Fruchtziehung).

• In § 20 Abs. 2 EStG werden abschließend bestimmte Tatbestände von Wertsteigerungen (Einnahmen aus der Veräußerung, Einlösung oder Abtretung von Kapitalbeteiligungen und Kapitalforderungen) im Privatvermögen den Kapitaleinkünften zugeordnet.

• § 20 Abs. 3 EStG ordnet die Einbeziehung von Einnahmesurrogaten in Form von besonderen Entgelten oder Vorteilen in den Besteuerungstatbestand an.

• § 20 Abs. 3a EStG steht im Zusammenhang mit den durch § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG eröffneten Korrekturmöglichkeiten der KapESt-Ermittlung.

• § 20 Abs. 4 EStG regelt die Bemessungsgrundlage für die in § 20 Abs. 2 EStG genannten Veräußerungstatbestände.

• § 20 Abs. 4a EStG befasst sich mit der Gewinnbesteuerung bei bestimmten gesellschaftsrechtlichen Kapitalmaßnahmen (Tausch von Anteilen an unbeschränkt steuerpflichtigen und beschränkt steuerpflichtigen Körperschaften im EU-/EWR-Ausland) sowie bei der Ausübung von Andienungs- und Bezugsrechten.

• § 20 Abs. 5 EStG definiert, wer Anteilseigner ist oder als Anteilseigner gilt. Dies geschieht zum Zweck der persönlichen Zurechnung der Einkünfte gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG.

• § 20 Abs. 6 EStG enthält materiell- und verfahrensrechtliche Regelungen zur Verlustverrechnung, zum Verlustausgleich und zum Verlustabzug im Zusammenhang mit Verlusten aus der Veräußerung von Kapitalvermögen.

• § 20 Abs. 7 EStG erstreckt die Regelung zur eingeschränkten Verlustberücksichtigung nach § 15b EStG auf die Einkünfte aus Kapitalvermögen.

• § 20 Abs. 8 EStG bestimmt den Vorrang der anderen Einkunftsarten (Subsidiarität).

• In § 20 Abs. 9 EStG wird der sog. Sparer-Pauschbetrag von 801 € und der Ausschluss des Abzugs der tatsächlichen Werbungskosten geregelt. Es gelten Sonderregeln für Ehegatten und Lebenspartner (§ 2 Abs. 8 EStG).

I. Normzweck und wirtschaftliche Bedeutung der Vorschrift

2§ 20 EStG konkretisiert die Einkunftsart der Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG, die zu den der Einkommensteuer unterliegenden Einkunftsarten zählt. Statt einer allgemeinen Definition, was Einkünfte aus Kapitalvermögen sind, enumeriert § 20 EStG in seinen Absätzen 1 bis 3 diejenigen Einnahmen, die zu diesen Einkünften gehören.

3Die Aufzählung ist abschließend und darf nicht durch völlig neue Punkte ergänzt werden. Wie im allgemeinen Verwaltungsrecht auch verbietet sich grundsätzlich eine analoge Anwendung des § 20 EStG auf nicht erfasste Einnahmen, da es im Bereich der Eingriffsverwaltung grundsätzlich unzulässig ist, die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für einen belastenden Verwaltungsakt im Wege der analogen Anwendung einer Eingriffsnorm zu gewinnen. [1] Das Bedürfnis nach einer grundsätzlichen Offenheit des Besteuerungstatbestands des § 20 EStG ist weder erforderlich noch rechtsstaatlich vertretbar, da insbesondere die weite Generalklausel in § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG und die allgemeine Öffnungsklausel in § 20 Abs. 3 EStG einen ausreichenden Spielraum schaffen, um nicht ausdrücklich genannte Einnahmen aus Kapitalvermögen zu erfassen. [2] Zudem erlaubt der Katalog des § 20 EStG über den Wortlaut des einzelnen Einnahmetatbestands hinaus, auch solche Einnahmen der Besteuerung zu unterwerfen, die nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen Norm erfasst werden sollen (so z. B. in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG Einnahmen aus dort nicht ausdrücklich erwähnten Beteiligungsformen oder Gewinnanteile aus Gesellschaften ausländischen Rechts).

II. Entstehung und Entwicklung der Vorschrift

4Die Vorschrift beruht im Kern auf § 37 EStG 1925 und wurde als § 20 in das EStG 1934 übernommen. [3] In der Folgezeit wurde der Einnahmekatalog der Absätze 1 und 2 vereinzelt ergänzt oder um neue Einnahmetatbestände erweitert sowie (durch das EStRefG 1974 [4]) ein Sparerfreibetrag eingeführt. Mit dem ZinsabschlagG v. 9.11.1992 [5] hat der Gesetzgeber ein Kapitalertragsteuerabzug bei Zinserträgen eingeführt sowie im Gegenzug die Sparerfreibeträge (von bei Alleinstehenden 600 DM/bei Ehegatten 1 200 DM auf bei Alleinstehenden 6 000 DM/bei Ehegatten 12 000 DM) verzehnfacht. Dies war die vom Gesetzgeber gezogene Konsequenz aus dem bis dahin bestehenden erheblichen Erhebungsdefizit, welches vom BVerfG im Lichte des auch bei der Durchsetzung des Steueranspruchs in der Steuererhebung bestehenden Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG beanstandet worden war, [6] statt ein umfassendes System von Kontrollmitteilungen einzuführen (vgl. auch Schutz von Bankkunden nach § 30a AO). Die Reaktionen auf die Einführung dieses Zinsabschlags waren im Wesentlichen zweifach: Neben einer erheblichen Verlagerung von Kapitalvermögen in das Ausland, entwickelten die Kre­ditinstitute verstärkt sog. Finanzinnovationen, die zum Gegenstand hatten, den wirtschaftlichen Vorteil von der (quellensteuerpflichtigen) Ertragsebene auf die (quellensteuerfreie und im Zweifel auch nicht steuerbare) Vermögensebene zu verlagern. Der Gesetzgeber versuchte dieser Entwicklung, steuerpflichtige Kapitalerträge als steuerfreier Kursgewinn erscheinen zu lassen, entgegenzusteuern, indem er mit dem StMBG v. 21.12.1993 [7] § 20 Abs. 1 Nr. 7 und § 20 Abs. 2 erheblich änderte und verschärfte. Die hohen Steuerfreibeträge, ursprünglich eingeführt, um den Forderungen des BVerfG zu entsprechen, wurden durch das StEntlG 1999/2000/2002 v. 24.3.1999 [8] halbiert. Durch das StSenkG v. 23.10.2000 [9] ist das Verfahren der Vollanrechnung der Körperschaftsteuer bei der Dividendenbesteuerung des Anteilseigners durch das Halbeinkünfteverfahren ersetzt und eine Reihe von Katalogtatbeständen in § 20 Abs. 1 geändert (z. B. Nr. 1 und 2), aufgehoben (Nr. 3) oder neu geschaffen (Nr. 9 und 10) worden. Das StÄndG 2001 v. 20.12.2001 [10] hat in § 20 Abs. 2 Satz 1 die Finanzinnovationen ohne Emissionsrendite in die Marktrenditenbesteuerung einbezogen; außerdem hat es die Ertragsermittlung dieser Finanzanlagen in ausländischer Währung neu bestimmt. Durch das UntStFG v. 20.12.2001 [11] wurden u. a. § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 (teilweise auch nur redaktionell) geändert. Das KleinUntFG v. 31.7.2003 [12] hat die Buchführungspflichtgrenzen in Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 1 ab dem Veranlagungszeitraum 2004 auf 350 000 € beim Umsatz und auf 30 000 € beim Gewinn erhöht. Mit dem ProtErklG v. 22.12.2003 [13] ist Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 um die sinngemäße Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 6 bis 8 ergänzt worden. Durch das HBeglG 2004 v. 29.12.2003 [14] ist der Sparer-Freibetrag auf 1 370 € (bei Alleinstehenden)/2 740 € (bei Ehegatten) ab VZ 04 herabgesetzt worden. Das AltEinkG v. 5.7.2004 [15] hat die Besteuerung von Erträgen aus Kapitallebensversicherungen und Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht neu geregelt und ausgeweitet. Das Gesetz zur Beschränkung der Verlustverrechnung im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen v. 22.12.2005 [16] führt zur sinngemäßen Anordnung des § 15b in § 20 Abs. 1. Das StÄndG 2007 v. 19.7.2006 [17] hat den Sparerfreibetrag mit Wirkung ab dem 1.1.2007 bei Alleinstehenden auf 750 € bzw. bei Ehegatten auf 1 500 € abgesenkt. Auskehrungen von bestimmten Kapitalherabsetzungen wurden durch das SEStEG v. 7.12.2006 [18] in den Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 2 einbezogen wie auch § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b geändert wurde. Mit dem JStG 2007 v. 13.12.2006 [19] ist neben der Änderung des § 20 Abs. 1 Nr. 6, 9, 10 Buchst. a und b auch in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 eingefügt worden, der die Besteuerung von Kapitaleinnahmen im Rahmen der Abwicklung von Aktienbörsengeschäften in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag (Ausschüttungstermin) betrifft. Änderungen in Abs. 1 Nr. 6 dienten der Abgrenzung der Besteuerung von Erträgen aus privaten Rentenversicherungen nach § 22 Nr. 1 Satz 3 oder § 20 Abs. 1 Nr. 6. Durch die Ergänzung des Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b wurde die Einbringung eines Betriebs gewerblicher Art in eine Kapitalgesellschaft nach dem UmwStG der schädlichen Verwendung von Gewinnrücklagen gleichgestellt. Zudem wurden mit dem neu eingefügten Abs. 2b sämtliche Einkünfte aus Kapitalvermögen der Verlustverrechnungseinschränkung des § 15b unterworfen.

5Im Rahmen des UntStReformG 2008 [20] ist zum 1.1.2009 die Kapitalertragsteuer über die Zinsabschlagsteuer hinaus auf alle Kapitaleinkünfte erstreckt und das System der sog. Abgeltungsteuer auf Kapitaleinkünfte (bestehend insbesondere aus den §§ 3 Nr. 40, 3c, 32d, 43 ff.) eingeführt worden. Gleichzeitig sind die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften mit Wertpapieren und wertpapierähnlichen Finanzinstrumenten sowie aus Termingeschäften aus dem § 23 Abs. 1 Nr. 2 und 4 in den Tatbestand des § 20 Abs. 2 einbezogen und damit die Besteuerungsbasis der Kapitaleinkünfte deutlich vergrößert worden. Der Steuerfreibetrag von 750 € und den Werbungskosten-Pauschbetrag von 51 € in § 20 Abs. 4 wurden durch den sog. Sparer-Pauschbetrag i. H. v. 801 € bei Alleinstehenden bzw. 1 602 € für Ehegatten abgelöst. [21]

6Durch JStG 2009 v. 19.12.2008 [22] sind eine Reihe von Vorschriften ergänzt und neu eingefügt worden. Hervorzuheben ist § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG, der um die Satz 5 u. 6 erweitert wurde, sowie die Änderung des § 20 Abs. 1 Nr. 10 EStG, die Ergänzung des Abs. 8 um eine Satz 2 (Anordnung des Vorrangs der anderen Einkunftsarten gegenüber der Sonderregelung des Abs. 4a) und die Änderung des Abs. 9. In diesem Zusammenhang ist auch die Änderung des § 52a Abs. 10 Satz 7 zu nennen, der Regelungen, welche Finanzinnovationen im Ergebnis unter die Neuregelung der Abgeltungsteuer fallen, enthält. Neu eingefügt wurde Abs. 4a, der eine praktikablere Ausgestaltung der Abgeltungsteuer im Zusammenhang mit gesellschaftsrechtlichen veranlassten Kapitalmaßnahmen (z. B. Anteilstausch, Aktien- und Umtauschanleihen und Bezugsrechte) bewirken soll.

7Durch das JStG 2010 v. 8.12.2010 [23] ist § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG um Satz 3 (siehe → Rn. 107) sowie Abs. 1 Nr. 9 um Satz 2 (siehe → Rn. 111) erweitert, Abs. 3a neu eingefügt (s. → Rn. 247) und Abs. 4a in Satz 1 und Satz 3 (s. → Rn. 310 f.) geändert worden. Das AmtshilfeRLUmsG v. 26.6.2013 [24] hat Abs. 4a um Satz 7 ergänzt (siehe hierzu → Rn. 310 f.). Durch Art. 2 Nr. 9 KroatienAnpG v. 25.7.2014 [25] sind u. a. in Abs. 1 Nr. 6 die Sätze 7 und 8 (Erwerb gebrauchter Lebensversicherungen) und in Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 6 angefügt und ist Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Satz 2 zur Klarstellung neu gefasst worden. [26] Abs. 6 Satz 1 (vorrangige Verlustverrechnung mit Verlusten aus § 23 Abs. 3) wurde gestrichen.

8–14(Einstweilen frei)

III. Geltungsbereich

1. Persönlicher Geltungsbereich

15Steuersubjekt ist grundsätzlich der Inhaber der Kapitalbeteiligung oder derjenige, der als Inhaber eines Kapitalvermögens dieses einem Dritten zur entgeltlichen Nutzung überlassen hat. Laufende oder einmalige Kapitalerträge oder Veräußerungsgewinne sind seit Einführung der abgeltenden Kapitalertragsteuer stets steuerbar.

2. Sachlicher Geltungsbereich

16§ 20 EStG findet sowohl für die Einkommensteuer wie auch für die Körperschaftsteuer (über § 8 Abs. 1 KStG) Anwendung. Jedoch findet wegen § 8 Abs. 2 KStG § 20 EStG im Rahmen der Körperschaftsteuer unmittelbar nur Anwendung auf nicht steuerbefreite Steuerpflichtige i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 4 und 5 KStG. Für steuerbefreite Körperschaften hat § 20 EStG lediglich wegen § 5 Abs. 2 Nr. 1 KStG Bedeutung. Auch knüpft der Tatbestand des § 8b KStG an § 20 EStG an.

IV. Vereinbarkeit der Vorschrift mit höherrangigem Recht

17Seit Einführung der Abgeltungsteuer kamen immer wieder Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der neuen Besteuerung von privaten Kapitaleinkünften (insbesondere an der Beschränkung der Verlustverrechnung und an dem Abzugsverbot für Werbungskosten) hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der Eigentumsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 GG auf.

1. Beschränkung der Verlustverrechnung

18Die Beschränkung der Verlustverrechnung nach § 20 Abs. 6 Satz 2 a. F./Satz 1 EStG stellt zwar einen Verstoß gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dar, jedoch ist dieser Verstoß durch die Folgerichtigkeit des proportionalen Sondertarifs der Kapitalertragsteuer i. H. v. 25 % gerechtfertigt. [27] Dies ergibt sich aus der Einführung eines von dem allgemeinen progressiven Einkommensteuertarif abweichenden Sondertarifs für die Kapitalertragsteuer. Geht man von einer rechtmäßigen Einführung des reduzierten Kapitalertragsteuersatzes aus, [28] so findet dieser nicht nur auf Gewinne aus Kapitalvermögen, sondern auch auf daraus resultierende Verluste Anwendung. Dies schließt sodann eine Verrechnung von Verlusten aus Kapitalvermögen, auf die der niedrigere proportionale Steuersatz von 25 % Anwendung findet, mit Gewinnen aus anderen Einkunftsarten, die einer progressiven Steuer von bis zu 45 % unterliegen, aus. [29]

19Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen jedoch hinsichtlich der durch die Verlustverrechnungsbeschränkung für Aktien gem. § 20 Abs. 6 Satz 5 a. F./Satz 4 EStG entstehenden Ungleichbehandlung. [30] Der Gesetzgeber rechtfertigt diese Ungleichbehandlung durch die Notwendigkeit der Verhinderung abstrakt drohender Haushaltsrisiken, die durch die Spekulation mit Aktien entstehen. [31] Allein drohende Haushaltsrisiken, die lediglich das Fiskalinteresse bedrohen, stellen jedoch keinen Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung dar. [32] Auch die zuvor vom Bundesfinanzhof [33] angeführte Rechtfertigung für die eingeschränkte Verrechenbarkeit von Verlusten gem. § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. kann nicht auf die Verlustverrechnungsbeschränkung des § 20 Abs. 6 Satz 5 a. F./Satz 4 EStG übertragen werden. Sachliche Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung von Aktien sind somit nicht ersichtlich.

2. Abzugsverbot für Werbungskosten

20Auch aus der Streichung des Werbungskostenabzuges und der Einführung einer Werbungskostenpauschale i. H. v. 801 € bzw. 1 602 € bei Ehegatten für Einkünfte aus Kapitalvermögen resultiert eine Ungleichbehandlung, da bei Einkünften aus anderen Einkunftsarten weiterhin die tatsächlich angefallenen Werbungskosten in Abzug gebracht werden können. Hierdurch entsteht für laufende Erträge eine Bruttobesteuerung, die gegen das objektive Nettoprinzip als Ausfluss des Prinzips der Besteuerung nach Leistungsfähigkeit verstößt. Dieser Verstoß ist jedoch dadurch gerechtfertigt, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung der Werbungskostenpauschale und der Absenkung der Kapitalertragsteuer auf 25 % einer verfassungsrechtlich anzuerkennenden Typisierung bedient hat. Somit kann grundsätzlich von einer Verfassungsmäßigkeit des Werbekostenabzugsverbots gem. § 20 Abs. 9 EStG ausgegangen werden. Zu Einzelheiten siehe → Rn. 252.

21–24(Einstweilen frei)

V. Verhältnis zu anderen Vorschriften

25Die Unterscheidung nach den Besteuerungssubjekten (natürlichen Personen, Körperschaften), die Abgeltungsteuer, das Teileinkünfteverfahren, die Fortgeltung des § 17 EStG sowie die Option nach § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG führen zu einer außerordentlich komplexen und komplizierten Besteuerung von Beteiligungseinkünften (laufende Erträge und Veräußerungsgewinne), die eine Einordnung und Abgrenzung der zugrundeliegenden Vorschriften zu § 20 EStG erforderlich macht.

ABB. Beteiligungserträge

26Im Ausgangspunkt ist die Besteuerung des Anteilseigners an einer Kapitalgesellschaft danach zu differenzieren, ob es sich bei ihm um eine natürliche Person oder eine Körperschaft (juristische Person) handelt. Ist der Anteilseigner eine Körperschaft, so bleiben Veräußerungsgewinne außer Ansatz (§ 8b Abs. 2 KStG), lediglich 5 % der Einnahmen gelten als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben (§ 8b Abs. 3 KStG). Für laufende Erträge (Dividenden) ist zwischen Dividenden im Streubesitz und solchen, die sich nicht im Streubesitz befinden, zu unterscheiden. Dividenden im Streubesitz liegen vor, wenn die Beteiligung zu Beginn des Kalenderjahres unmittelbar weniger als 10 % des Grund- oder Stammkapitals (bzw. des Vermögens, wenn ein Grund- oder Stammkapital fehlt) betragen hat (§ 8b Abs. 4 KStG). Sie sind nicht steuerlich privilegiert und unterfallen in voller Höhe der Körperschaftsteuer von zurzeit 15 % (zzgl. Solidaritätszuschlag). Dividenden, die nicht als aus Streubesitz stammend qualifizieren, bleiben hingegen außer Ansatz (§ 8b Abs. 1 KStG) und 5 % der Einnahmen gelten als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen (§ 8b Abs. 5 KStG). Handelt es sich bei dem Anteilseigner um eine natürliche Person so ist eine Unterscheidung danach zu treffen, in welchem Vermögen die Anteile an der Körperschaft gehalten werden. Werden die Anteile im Betriebsvermögen gehalten, gilt das sog. Teileinkünfteverfahren, nach dem sowohl die Dividenden als auch die Veräußerungsgewinne zu 40 % steuerbefreit (§ 3 Nr. 40 Buchst. a und d EStG) und diesbezügliche Betriebsausgaben zu 40 % nicht abzugsfähig sind (§ 3c Abs. 2 EStG). Sind hingegen die Anteile dem Privatvermögen zugeordnet, so ist zwischen der Besteuerung der Veräußerungsgewinne und der laufenden Erträge zu differenzieren. Veräußerungsgewinne von sog. qualifizierten Beteiligungen von mindestens 1 % i. S. d. § 17 EStG unterliegen dem Teileinkünfteverfahren mit den oben genannten steuerlichen Folgen. Liegt keine solche qualifizierte Beteiligung vor, so sind Veräußerungsgewinne aus Beteiligungen, die vor dem 1.1.2009 erworben wurden, entweder nicht steuerbar oder nach § 23 EStG zu versteuern. Veräußerungsgewinne aus nach dem 31.12.2008 erworbenen Beteiligungen sind nach § 20 Abs. 2 EStG steuerpflichtig und unterliegen der Abgeltungsteuer. Letzteres gilt auch für die laufenden Erträge, sofern nicht zum Teileinkünfteverfahren optiert wird (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG). Optiert werden kann bei einer mindestens 25 %-igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft oder einer mindestens 1 %-igen Beteiligung und beruflichen Tätigkeit für die Kapitalgesellschaft.

1. Durchbrechung des Prinzips der Einheitssteuer (§ 2 Abs. 5b EStG)

27Die Regelung des § 2 Abs. 5b EStG normiert die Durchbrechung des Prinzips der Einheitssteuer für Kapitalerträge nach § 32d Abs. 1 EStG und § 43 Abs. 5 EStG. Das in § 2 Abs. 3 bis Abs. 5 EStG niedergelegte Prinzip der Einheitssteuer besagt, dass die Einkünfte der verschiedenen Einkunftsarten trotz des bestehenden Dualismus der Einkünfteermittlung und einkunftsartspezifischer Sondertatbestände grundsätzlich gleichwertig sind, d. h. gleich belastet werden müssen. Werden mehrere Einkunftsarten unterschieden, so dürfen hieran grundsätzlich keine unterschiedlichen Rechtsfolgen angeknüpft werden, es sei denn diese sind durch besondere sachliche Gründe gerechtfertigt. [34] § 2 Abs. 5b EStG nimmt Kapitalerträge nach § 32d Abs. 1 EStG und § 43 Abs. 5 EStG aus Rechtsnormen des EStG aus, die an die in Abs. 1 bis 4 definierten Begriffe Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen und zu versteuerndes Einkommen anknüpfen, mit der Folge, dass Kapitalerträge nach § 32d Abs. 1 EStG mit einem besonderen Steuersatz besteuert werden und der Kapitalertragsteuer mit abgeltender Wirkung unterliegen. Es wurde mithin mit der Abgeltungsteuer als Besteuerungsform für Kapitaleinkünfte ein Sondersystem geschaffen. Ein solches ist grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig. [35]

2. Teileinkünfteverfahren bei Beteiligungen im Betriebsvermögen (§ 3 Abs. 40 EStG, § 3c Abs. 2 EStG)

28Das in § 3 Nr. 40 EStG geregelte sog. Teileinkünfteverfahren stellt Kapitalerträge aus Beteiligungen im Betriebsvermögen und Gewinne aus der Veräußerung von Beteiligungen i. S. v. § 17 EStG zu 40 % von der Einkommensteuer frei. Hierzu korrespondiert ein 40 %-iges Abzugsverbot von Aufwendungen, die auf die vorgenannten Kapitalerträge entfallen (§ 3c Abs. 2 EStG). Hintergrund für diese partielle Steuerbefreiung sind zum einen – für die Steuerbefreiung als solches – die prinzipielle Berücksichtigung der Vorbelastung der Kapitaleinkünfte durch Körperschaft- und Gewerbesteuer auf Ebene der Körperschaft bei der Besteuerung des Anteilseigners und zum anderen – für die Einschränkung der Steuerbefreiung auf 40 % – der (verminderte) Körperschaftsteuersatz von 15 %.

29Das Teileinkünfteverfahren umfasst folglich nicht Gewinnausschüttungen und Einnahmen aus der Veräußerung von Kapitalbeteiligungen i. S. v. § 20 Abs. 1 EStG, soweit sie im Privatvermögen gehalten und nicht unter den Tatbestand des § 17 EStG fallen. Gesetzeshistorisch und -systematisch ist dies mit der Einführung der abgeltenden Kapitalertragsteuer auf Kapitaleinkünfte mit einem einheitlichen Steuersatz von 25 % (zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer), die nicht auf betrieblich veranlasste Kapitaleinkünfte anwendbar ist, zu erklären. Erträge aus Beteiligungen im Privatvermögen mit Ausnahme von Veräußerungsgewinnen aus § 17 EStG werden im Ergebnis wie Zinsen besteuert, ohne dass der Vorbelastung mit Ertragsteuer auf Ebene der Körperschaft Rechnung getragen wird. Allerdings kann der Privatanleger bei Kapitaleinkünften nach Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 durch eine entsprechende Antragstellung für das Teileinkünfteverfahren optieren, wenn diese aus einer unternehmerischen Beteiligung von mindestens 25 % oder mindestens 1 % und beruflicher Tätigkeit für die ausschüttende Körperschaft stammen (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG).

3. Gewerbliche Einkünfte bei Beteiligungen im Privatvermögen (§ 17 EStG)

30§ 17 EStG stellt einen Sondertatbestand für die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen aus im Privatvermögen gehaltenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft dar, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war, indem er diese Veräußerungsgewinne den gewerblichen Einkünften zuordnet. Dies hat gesetzessystematisch zur Folge, dass neben den in § 17 EStG enthaltenen Regelungen (insbesondere Freibetrag nach § 17 Abs. 3 EStG und Verlustausgleich) das sog. Teileinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG, § 3c Abs. 2 EStG Anwendung findet. Obgleich historisch § 17 EStG und die von ihm vorausgesetzten Mindestbeteiligung mit den Schwierigkeiten der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen bei Streubesitz begründet wer­den konnte, ist mit der Einführung des Abgeltungsteuersystems (insbesondere Sondertarif und Verlustausgleichsbeschränkung) seit 2009 die Ungleichbehandlung von einerseits Beteiligungen von 1 % und mehr und andererseits von Beteiligungen von 1 % und weniger schwerlich sachlich noch zu rechtfertigen. [36]

31–34(Einstweilen frei)

B. Systematische Kommentierung

I. Kapitalerträge (§ 20 Abs. 1 EStG)

1. Beteiligungsbezüge (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG)

35Nach Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien, Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, an Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie an bergbautreibenden Vereinigungen, die die Rechte einer juristischen Person haben.

36Als Bezüge sind alle Zuwendungen in Geld oder Geldeswert, die der Gesellschafter aufgrund gesellschaftlicher Veranlassung von einer Körperschaft erhält. Erfasst werden nur ausgeschüttete, nicht thesaurierte Gewinnanteile, Verlustanteile der Gesellschaft oder Wertveränderungen der Beteiligung. Ob eine Zuwendung gesellschaftlich veranlasst ist, bestimmt sich nach einer wertenden Beurteilung des die Zuwendung auslösenden Moments. [37] Die Vermögenszuwendung darf keine Kapitalrückzahlung darstellen und muss spiegelbildlich bei der Gesellschaft eine Vermögensminderung bewirken. [38]

37Gewinnanteile sind Ausfluss der Gesellschafterstellung. [39] Gewinnanteile sind alle Bezüge des Gesellschafters, die er aufgrund seines Gewinnbezugsrechts von der Gesellschaft erhält. [40] Erforderlich ist eine Ausschüttung aufgrund eines förmlichen, ordnungsgemäßen Ausschüttungsverfahrens. [41]

38Ausschüttungen, die ein Gesellschafter einer bergbaurechtlichen Gesellschaft erhält, stellen Ausbeuten dar. Dem Tatbestandsmerkmal der Ausbeuten kommt heute allerdings so gut wie keine Praxisrelevanz mehr zu, da sämtliche bergbaurechtliche Vereinigungen zum 1.1.1986 durch § 163 BBergG abgeschafft wurden. [42]

39Unter die sonstigen Bezüge fallen alle Zuwendungen, die dem Anteilseigner aufgrund seiner Beteiligung durch die Gesellschaft zufließen und die keine Gewinnanteile oder Ausbeuten darstellen. [43] Ein Gewinnverteilungsbeschluss ist für das Vorliegen von sonstigen Bezügen nicht erforderlich. [44] Den Hauptanwendungsfall der sonstigen Bezüge stellen die verdeckten Gewinnausschüttungen dar, was durch § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG klargestellt wurde.

40Neben der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung (Aktien) ist gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG auch eine schuldrechtliche Beteiligung in Form von Genussrechten als Grundlage für die Bezüge möglich. Die Ausgabe von Genussrechten kann durch Kapitalgesellschaften, Handelsgesellschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erfolgen. Die Genussrechte müssen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft gewähren. Ist entweder die Gewährung einer Beteiligung am Gewinn oder die Beteiligung an Liquidationserlösen, nicht aber beides, gewährt, so mindern durch das Genussrecht erfolgte Ausschüttungen den Gewinn der Gesellschaft. [45] Von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG sind nicht nur Bezüge aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, sondern auch Bezüge aus Anteilen an einer Gründungsgesellschaft (Vorgesellschaft) erfasst. [46] Ebenfalls unter diese Regelung fallen Bezüge aus Anteilen an Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i. S. d. §§ 1 ff. GenG.

41Ausschlaggebend für die Einordnung als Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind allein die o. g. deutschen steuerrechtlichen Kriterien, nicht hingegen die nach lokalem (ausländischen) Recht vorgenommene Qualifikation. So können nach ausländischem Recht als Zinsen handelsrechtlich verbuchte Bezüge aus Redeemable Preference Shares (Fremdkapital) als Gewinnanteile oder sonstige Bezüge aus Aktien i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG eingestuft werden, wenn das der Auszahlung zugrunde liegende Rechtsverhältnis nach deutschem Steuerrecht Eigenkapital ist. [47] Der früher geführte Meinungsstreit, ob es sich bei § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG um abschließende oder nur beispielhafte Aufzählung handelt, [48] hat mit Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG [49] an Bedeutung verloren.

2. Verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG)

42Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG [50] gehören zu den sonstigen Bezügen auch verdeckte Gewinnausschüttungen (vgl. § 8b Abs. 3 Satz 2 KStG). Somit wird die Gleichbehandlung von offenen und verdeckten Gewinnausschüttungen sichergestellt. Von einer verdeckten Gewinnausschüttung ist auszugehen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet, diese Zuwendung ihren Anlass oder zumindest ihre Mitveranlassung im Gesellschaftsverhältnis hat und dem Gesellschafter zufließt: [51]

• Zuwendung eines Vermögenvorteils an einen Gesellschafter ist jede Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung der Gesellschaft, die sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags i. S. d. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG auswirkt;

• Außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung ist ein solcher gegeben, wenn er nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht;

• Durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist die Zuwendung, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer diesen Vorteil einem Nichtgesellschafter nicht zugewendet hätte. [52] lm Verhältnis zwischen Gesellschaft und beherrschendem Gesellschafter ist eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis i. d. R. auch dann anzunehmen, wenn es an einer zivilrechtlich wirksamen, klaren, eindeutigen und im Voraus abgeschlossenen Vereinbarung darüber fehlt, ob und in welcher Höhe ein Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters zu zahlen ist, oder wenn nicht einer klaren Vereinbarung entsprechend verfahren wird. Die beherrschende Stellung muss im Zeitpunkt der Vereinbarung oder des Vollzugs der Vermögensminderung oder verhinderten Vermögensmehrung vorliegen; [53]

• Für einen Zufluss beim Gesellschafter reicht es aus, wenn die Vermögenszuwendung einer dem Gesellschafter nahestehenden Person zugutekommt und der Gesellschafter selbst so die Zuwendung zumindest mittelbar erhält. [54]

Für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung spielt es keine Rolle, ob der fragliche Sachverhalt im In- oder Ausland verwirklicht wird. Handelt es sich um einen Auslandssachverhalt, so entscheidet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des internationalen Steuerrechts, ob z. B. für einen unbeschränkt Steuerpflichtigen die verdeckte Gewinnausschüttung in Deutschland steuerpflichtig ist. [55]

43Hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von Gewinnausschüttungen erfolgt keine Differenzierung zwischen verdeckten und offenen Gewinnausschüttungen. Die Art der Gewinnausschüttung – offen oder verdeckt – bei der Körperschaft ist unerheblich für den Status der Gewinnausschüttung beim Gesellschafter. [56] Voraussetzung für die Anwendbarkeit des besonderen Steuertarifs für Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 32d Abs. 2 Nr. 4 EStG [57] ist das Vorliegen von verdeckten Gewinnausschüttungen sowohl auf Ebene des Gesellschafters wie auch auf Ebene der Körperschaft. Zwischen der Gewinnausschüttung beim Gesellschafter und der Gewinnausschüttung bei der Körperschaft besteht somit eine materiell-rechtliche Korrespondenz. Daneben besteht auch eine formell-rechtliche Korrespondenz, so dass ein gegen den Gesellschafter, dem eine verdeckte Gewinnausschüttung zugutekommt, ergangener Steuerbescheid gem. § 32a Abs. 1 KStG aufgehoben und geändert werden kann, wenn gegenüber einer Körperschaft ein Steuerbescheid hinsichtlich der Berücksichtigung einer verdeckten Gewinnausschüttung erlassen, aufgehoben oder geändert wird. Vorgenommene Änderungen im Steuerbescheid auf Ebene der Gesellschaft müssen sich also auf Ebene des Anteilseigners wiederspiegeln. [58] Wird die verdeckte Gewinnausschüttung zu einem späteren Zeitpunkt von dem Gesellschafter an die Gesellschaft zurückveräußert, bleiben die Rechtsfolgen trotzdem bestehen. [59] Erfolgt die Rückveräußerung durch gesellschaftliche Veranlassung, ist sie als Einlage, die die Anschaffungskosten der Kapitalbeteiligung erhöht, zu betrachten.

3. Zurückgewährte Einlage (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG)

44Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG gehören Bezüge nicht zu den Einnahmen, soweit sie aus Ausschüttungen einer Körperschaft stammen, für die Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto i. S. d. § 27 KStG als verwendet gelten. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 KStG hat die unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft die nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen am Schluss jedes Wirtschaftsjahrs auf einem steuerlichen Einlagekonto auszuweisen. Diese Möglichkeit wird auch Kapitalgesellschaften eröffnet, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegen (§ 27 Abs. 8 KStG). Damit soll die steuerneutrale Behandlung von Rückzahlungen der Gesellschaftereinlage sichergestellt werden. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG ist Teil einer Gesamtregelung, die davon ausgeht, dass Gesellschaftereinlagen sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene der Gesellschafter steuerneutral zu behandeln sind. [60] Unerheblich ist es, ob die Zuwendung der Bezüge offen oder verdeckt erfolgt ist. [61] Die Rechtsfolge des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG besteht darin, dass die Rückgewähr von Einlagen als nichtsteuerbare Einlage zu behandeln ist. [62] Anschaffungskosten für Anteile an der ausschüttenden Körperschaft werden durch die Ausschüttung gemindert. Überschreitet die Einlagenrückzahlung die Anschaffungskosten, kann die Ausschüttung von Beträgen zu einem steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn nach Abs. 2 Nr. 1 führen. [63]

Gesetzessystematisch sind Kapitalgesellschaften im Drittland (d.h. außerhalb der EU) vom Anwendungsbereich des § 27 KStG ausgeschlossen. Dies hat i. E. zur umstrittenen Folge, dass mit Ausnahme einer Herabsetzung des Nennkapitals Kapitalrückzahlungen von Drittstaatskapitalgesellschaften stets zu Kapitaleinkünften bei dem im Inland steuerpflichtige Gesellschafter führen. Das FG Münster hat mit Urteil v. 19.11.2015 diese Rechtsfolge insoweit eingeschränkt, als Kapitalrückzahlungen von Drittstaatskapitalgesellschaften vom inländischen Gesellschafter zumindest dann erfolgsneutral mit den Anschaffungskosten bzw. dem Buchwert der Beteiligung verrechnet werden dürfen, wenn die Drittstaatskapitalgesellschaft nachweislich über keine ausschüttungsfähigen Gewinne verfügt. [64] Die Entscheidung stützt sich maßgeblich auf unionsrechtliche Erwägungen. Nach Auffassung des Gerichts gebietet die – auch im Drittstaatenfall anwendbare – Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 63 AEUV eine geltungserhaltende Reduktion des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG i. V. m. § 27 KStG, sofern eine einfachgesetzliche Auslegung der Normen zu einem Ausschluss der Drittstaatskapitalgesellschaften von der Möglichkeit einer erfolgsneutralen Einlagenrückgewähr führen würde, obwohl eine solche im anwendbaren Vergleichspaar des Inlandsfalls anzunehmen wäre. Gegen diese erstinstanzliche Entscheidung wurde Revision eingelegt. [65] Bis zur endgültigen Entscheidung des BFH sollten entsprechende Verfahren offen gehalten werden.

II. Dividendenkompensationszahlungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG)

45Nach § 20 Abs. 1 Satz 4 EStG gelten als sonstige Bezüge auch Einnahmen, die anstelle der Bezüge i. S. d. Satz 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Abs. 5 bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden. Eingeführt wurde diese Bestimmung mit dem Jahrgangsteuergesetz 2007 v. 13.12.2006 [66] um Steuerausfälle bei um den Termin der Hauptversammlung durchgeführten Aktiengeschäften zu vermeiden. Wurden Aktiengeschäfte vor der Hauptversammlung abgeschlossen, jedoch erst nach dieser erfüllt, war es bei diesen sog. „cum-ex Geschäften" nach altem Recht möglich, doppelte Bescheinigungen der Kapitalertragsteuer zu erhalten, obwohl tatsächlich nur einmal Kapitalertragsteuer an das Finanzamt abgeführt wurde. [67]

46Die damit einhergehenden Steuerausfälle sollen mit Einführung des Satz 4 verhindert werden. [68] Gemäß § 52 Abs. 36 Satz 6 EStG findet § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG erstmalig Anwendung auf Verkäufe, die nach dem 31.12.2006 getätigt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags.

47Die Einnahmen nach Satz 4 sind anstelle von Gewinnausschüttungen von einem anderen als dem Anteilseigner i. S. d. § 20 Abs. 5 EStG zu gewähren. [69]

48Als sonstige Bezüge i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG sind Ausgleichszahlungen nur zu qualifizieren, wenn bei Erwerb der Aktie eine Dividendenberechtigung besteht, bei tatsächlicher Lieferung der Aktien dieser Dividendenanspruch jedoch nicht mehr gegeben ist. Erfasst werden damit hauptsächlich tatsächliche Leerverkäufe. [70] Nicht von Satz 4 erfasst werden Aktienveräußerungen mit bestehender Dividendenberechtigung, bei denen die Lieferung gegen Zahlung einer Leihgebühr („cum") aus einem Wertpapierbestand heraus erfolgt. [71] Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Satz 4 werden auch außerbörsliche Geschäfte erfasst. [72] Auf eine Abwicklung des Aktiengeschäfts an der Börse kommt es nicht an.

49Als Rechtsfolge ordnet Satz 4 an, dass die Dividendenkompensationszahlungen als Einkünfte gem. § 20 Abs. Nr. 1 EStG gelten, obwohl es sich materiell-rechtlich betrachtet nicht um Gewinnausschüttungen handelt. Es erfolgt somit eine Fiktion als Einnahmen aus Kapitalvermögen und eine Gleichstellung mit echten Dividenden. [73] Demnach unterliegen die Dividendenkompensationszahlungen der Abgeltungsteuer oder dem Teil-/Halbeinkünfteverfahren.

50–59(Einstweilen frei)

1. Bezüge bei Auflösung und Kapitalherabsetzung (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG)

a) Nicht in Nennkapital bestehende Kapitalrückzahlung (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG)

60Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG fallen Bezüge, die nach der Auflösung einer Körperschaft oder Personenvereinigung i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG anfallen, nicht in der Rückzahlung von Nennkapital bestehen und keine Ausschüttungen aus dem steuerlichen Einlagekonto gem. § 27 KStG darstellen, unter die Einkünfte aus Kapitalvermögen:

• Hinsichtlich der Begriffsbestimmung „Bezüge" kann auf die Definition aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG verwiesen werden. Zusätzlich erfasst werden auch Liquidationsraten, [74] Ab­schlusszahlungen [75] und Sachbezüge. [76] Bezüge fallen nur unter den Auffangtatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG, sofern sie nicht schon als Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG qualifiziert werden können. [77]

• Seit Änderung des § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG durch das SEStEG v. 7.12.2006 ist es unerheblich, ob hinsichtlich der Körperschaft eine beschränkte und unbeschränkte Steuerpflicht besteht. [78] Erstmals mit dem Veranlagungszeitraum 2007 sind auch beschränkt steuerpflichtige Körperschaften in den Anwendungsbereich der Nr. 2 mit aufgenommen. Vereinzelt wird davon ausgegangen, dass § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG weiterhin nur Anwendung auf unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaften findet. [79] Für die Auflösung einer Körperschaft ist ein gesetzlicher Auflösungstatbestand erforderlich. An die Stelle des bisherigen Gesellschaftszwecks tritt die Abwicklung der Gesellschaft. Umwandlung und Verschmelzung einer Körperschaft stellen keinen Auflösungstatbestand i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG dar.

• Zwischen der Auflösung der Körperschaft und dem Anfallen der Bezüge muss ein Zusammenhang bestehen. Die Bezüge müssen nach Auflösung einer Körperschaft anfallen. Aufgrund des durch den Wortlaut des § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG deutlich begrenzten zeitlichen Anwendungsbereich sind Bezüge, die vor der Auflösung anfallen, nicht erfasst. Sie sind als Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG zu qualifizieren. [80] Zuvor angefallene Bezüge, die lediglich nach Auflösung ausbezahlt werden, fallen nicht unter § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG, sondern unterliegen der Besteuerung nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG.

• Keine nach Nr. 2 Satz 1 steuerbaren Bezüge liegen vor, soweit es sich um die Rückzahlung von Nennkapital oder um die Ausschüttung aus dem steuerlichen Einlagekonto gem. § 27 KStG handelt.

b) Rückzahlung in Nennkapital umgewandelter Gewinnrücklagen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG)

61Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG sind Bezüge, die aufgrund einer Kapitalherabsetzung oder nach der Auflösung einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft oder Personenvereinigung i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG anfallen und die als Gewinnausschüttung i. S. d. § 28 Abs. 2 Satz 2 und 4 KStG gelten, als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu qualifizieren.

• Anders als § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG findet Satz 2 entsprechend seinem Wortlaut nur auf unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaften Anwendung.

• Hinsichtlich der Bezüge kann auf die Ausführungen zu Nr. 1 verwiesen werden, da der hier verwandte Begriff der Bezüge identisch ist. [81]

• Die Bezüge müssen aufgrund einer Kapitalherabsetzung oder nach Auflösung einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft anfallen. Unter einer Kapitalherabsetzung ist hierbei die handelsrechtlich wirksame Verringerung des Nennkapitals einer Körperschaft (gem. § 222 AktG, § 278 AktG, § 58 GmbHG) zu verstehen. Eine entgegen handelsrechtlicher Voraussetzungen durchgeführte Rückzahlung von Nennkapital stellt grundsätzlich eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. [82] Für die handelsrechtliche Wirksamkeit der Kapitalherabsetzung ist gem. § 224 AktG, § 54 Abs. 3 GmbHG die Eintragung eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses in das Handelsregister erforderlich. Der Erwerb eigener Anteile an der Kapitalgesellschaft, die Einziehung von Geschäftsanteilen i. S. d. § 237 AktG, § 34 GmbHG oder auch der Ausschluss eines säumigen Gesellschafters gem. § 64 AktG, § 21 GmbHG stellen keine Kapitalherabsetzung i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG dar. [83]

• Erforderlich ist ein Zusammenhang zwischen der Kapitalherabsetzung und dem Erhalt der Bezüge. Dieser muss somit die Folge der Kapitalherabsetzung sein. Die Bezüge können erst nach handelsrechtlicher Wirksamkeit, d. h. nach Eintragung in das Handelsregister, zurückgezahlt werden. Werden Rückzahlungen vor Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Handelsregister geleistet, so liegt eine echte Kapitalrückzahlung in der Regel nur vor, wenn die Beteiligten im Zeitpunkt der Zahlung alles unternommen haben, was zur Herbeiführung der handelsrechtlichen Wirksamkeit der Kapitalherabsetzung erforderlich ist. Sofern keine oder nur nicht ausreichende Bemühungen zur Herbeiführung der handelsrechtlichen Wirksamkeit vorliegen, handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung und somit um Einkünfte gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. [84]

• Die Bezüge müssen ferner Gewinnausschüttungen i. S. d. § 28 Abs. 2 Satz 2 und 4 KStG darstellen. Hierbei handelt es sich um die Rückzahlung von aus Gewinnrücklagen der Gesellschaft gebildetem Nennkapital. Sofern es sich nicht um eine Rückzahlung von Nennkapital, sondern um eine Rückzahlung von Einlagen handelt, unterfallen diese nicht dem Abs. 1 Nr. 2 Satz 2. Sie können lediglich der Besteuerung gem. § 20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 EStG unterliegen.

2. Einnahmen aus stillen Gesellschaften und partiarischen Darlehen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG)

62Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 EStG gehören Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter und aus partiarischen Darlehen, es sei denn, dass der Gesellschafter oder Darlehensgeber als Mitunternehmer anzusehen ist, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen.

a) Stille Gesellschaft (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 Alt. 1 EStG)

aa) Voraussetzungen einer stillen Gesellschaft

63Eine stille Gesellschaft i. S. v. §§ 230 ff. HGB liegt vor, wenn zwischen einem Inhaber eines Handelsgewerbes und einem Dritten ein Gesellschaftsvertrag geschlossen wird, mittels dessen sich der Dritte eine Einlage am Unternehmen leistet und hierfür eine Gewinnbeteiligung erhält. [85] Die Gewinnbeteiligung ist zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft. Mangelt es an einer Gewinnbeteiligungsabrede, ist zu prüfen, ob nicht ein Darle­hensverhältnis vorliegt. [86] Ob ein Handelsgewerbe vorliegt, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Handelsrechts. [87] Sofern der Unternehmensträger kein Handelsgewerbe betreibt, liegt lediglich eine (Innen-) GbR vor. [88] Ob es sich bei dem Inhaber des Handelsgewerbes um einen Voll- oder Minderkaufmann handelt, ist unerheblich. [89] Der Dritte beteiligt sich mit einer Vermögenseinlage an dem Handelsgewerbe. Die Vermögenseinlage kann in allen übertragbaren Vermögenswerten geleistet werden. [90] Auch die Erbringung von Dienstleistungen oder die Überlassung von Nutzungsrechten können eine Einlage darstellen. [91] Werden nur Bürgschaften übernommen oder Darlehen ausgegeben, liegt keine stille Gesellschaft vor. [92]

bb) Besondere Formen einer stillen Gesellschaft

64Insbesondere bei Zahlungen an nahe Angehörige ist zu prüfen, ob die stille Gesellschaft bzw. das partiarische Darlehensverhältnis nicht nur privat veranlasst sind. So findet eine steuerliche Anrechnung nur statt, wenn zivilrechtliche Formvorschriften eingehalten wurden und die Gestaltung einem Drittvergleich standhält. [93] Die Höhe der Gewinnbeteiligung muss dem Kapital- und Arbeitseinsatz sowie der Risikoübernahme gegenüber angemessen sein. Fehlt es hiernach an einer unmittelbaren Vergleichsmöglichkeit, so bestimmt sich die Angemessenheit des Gewinnanteils eines stillen Gesellschafters dabei anhand der Angemessenheit einer Durchschnittsrendite. [94] Bei Schenkung der Einlage ohne Verlustbeteiligung beträgt die angemessene Rendite 12 % des Nennbetrags der Einlage, [95] bei einer unentgeltlich erworbenen Verlustbeteiligung 15 %. [96] Bei einer selbst erbachten Einlage ohne Verlustbeteiligung sind bis zu 25 % angemessen, [97] mit Verlustbeteiligung bis zu 35 %. [98]

b) Partiarische Darlehen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 Alt. 2 EStG)

65Bei einem partiarischen Darlehen erfolgt neben der allgemein üblichen Verzinsung für die Kapitalüberlassung auch eine Gewinnbeteiligung an dem Unternehmen im Rahmen eines Austauschverhältnisses, [99] jedoch wird – im Gegensatz zu einer stillen Gesellschaft – kein gemeinsamer Zweck verfolgt. [100] Eine rechtliche Beurteilung, ob eine Geldeinlage in ein Handelsgewerbe eines Dritten eine stille Gesellschaft oder ein partiarisches Darlehen begründet, kann nur unter umfassender Würdigung aller Umstände des Einzelfalls getroffen werden. [101] Das Vorlie­gen eines partiarischen Rechtsverhältnisses ist bei einer Verlustbeteiligung ausgeschlossen, da gerade die Vereinbarung der Verlustbeteiligung eine Teilnahme am unternehmerischen Risiko und somit eine (stille) Gesellschaft darstellt. [102]

c) Einnahmen aus der Beteiligung

66Einnahmen aus einer Beteiligung gem. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG sind insbesondere alle Bezüge in Geld oder Geldeswert, wie z. B. eine vereinbarte Gewinnbeteiligung oder Verzinsung, die keine Rückzahlung der Vermögenseinlage darstellt. [103] Auch besondere Entgelte oder Vorteile, die daneben gewährt werden, werden umfasst. [104] Ob eine Rückzahlung der Vermögenseinlage oder aber ein Entgelt für die Kapitalüberlassung vorliegt, hängt von dem Eintritt des Leistungserfolges ab. Die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters bzw. des partiarischen Darlehensgebers stellt für den Unternehmer Betriebsausgaben dar. [105] Gewinnanteile, die der Wiederauffüllung eines Einlagekontos dienen, sind erst nach Auffüllung des negativen Einlagekontos als Einnahmen bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu erfassen. Denn die Wiederauffüllung des positiven Einlagekontos bewirkt nicht nur den Zufluss der Gewinnanteile (§ 8 EStG, § 11 Abs. 1 EStG), sondern gleichzeitig auch die Erfüllung der Einlageverpflichtung des stillen Gesellschafters (Gewinnverwendung). [106]

67Alle durch das Verhältnis zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgewerbes veranlassten Aufwendungen in Geld oder Geldeswert stellen Werbungskosten im Zusammenhang mit der stillen Gesellschaft dar. Werbungskosten können nur in Höhe des Sparer-Pauschbetrages gem. § 20 Abs. 9 EStG geltend gemacht werden. Darüber hinaus gehende Aufwendungen sind nicht abziehbar. Eine andere Regelung gilt nur für Anteile des stillen Gesellschafters am Verlust des Handelsgewerbes. Seit Einführung der Abgeltungsteuer ist eine Geltendmachung von Verlustanteilen als Werbungskosten nur noch bei Vorliegen eines positiven Einlagekontos möglich. [107] Dem steht auch nicht das Werbungskostenabzugsverbot des § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG entgegen. Begründung hierfür ist, dass der Gesetzgeber aufgrund der Verweisung des § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG auf die Verlustverrechnungsbeschränkungen von § 15 Abs. 4 Satz 6 bis 8 EStG und § 15a EStG von einer Minderung der Bemessungsgrundlage durch die Verlustanteile des stillen Gesellschafters ausgeht. Die ist jedoch nur dann denkbar, wenn eine Abzugsmöglichkeit der Verlustanteile als Werbungskosten auch nach Einführung des Sparer-Pauschbetrags aus § 20 Abs. 9 EStG weiterhin möglich ist. So stellt § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG – wie auch § 20 Abs. 1 Nr. 11 2. Halbsatz EStG – zumindest bei Vorliegen eines positiven Einlagekontos eine Ausnahme vom Werbungskostenabzugsverbot dar. [108] Entsteht ein negatives Einlagekonto oder wird ein bestehendes negatives Einlagekonto erhöht, so ist eine Geltendmachung von Verlustanteilen als Werbungskosten gem. § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i. V. m. § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG nicht möglich. [109]

68Im Fall der Veräußerung der stillen Beteiligung stellt die Differenz in Höhe des geleisteten Nominalwerts der Einlage und dem Veräußerungserlös keine nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG, sondern eine nach § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG steuerpflichtige Leistung dar. Umwandlungen einer stillen Beteiligung in eine andere Form der Beteiligung sind als Auflösung der stillen Gesellschaft anzusehen. Entschädigungsleistungen für den Verzicht auf zukünftige Erträge sind gem. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG steuerpflichtig. [110] Wird die stille Gesellschaft durch Auseinandersetzung beendet, steht dem stillen Gesellschafter gem. § 235 HGB ein Auseinandersetzungsanspruch zu. Zahlungen im Rahmen dieses Anspruchs stellen Gewinne gem. § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG dar.

d) Gesellschafter oder Darlehensgeber als Mitunternehmer

69Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 2. Halbsatz EStG werden von den Einkünften aus Kapitalvermögen nur Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter und aus partiarischen Darlehen erfasst, sofern es sich bei dem Gesellschafter bzw. Darlehensgeber nicht um einen Mitunternehmer handelt. Der Gesellschafter oder Darlehensgeber ist als Mitunternehmer anzusehen, wenn seine Mitwirkungs- und Kontrollrechte über die eines stillen Gesellschafters bzw. Darlehensgebers hinausgehen [111] und er ein gewisses Mitunternehmerrisiko selbst trägt. [112] Ob eine Mitunternehmerschaft vorliegt, ist im Einzelfall anhand der Gesamtumstände zu beurteilen. [113] Einzelheiten hierzu siehe KKB/Bäuml/Meyer, § 15 EStG Rn. 50 ff.

e) Anwendung von § 15 Abs. 4 Satz 6 bis 8 und § 15a EStG (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG)

aa) Sinngemäße Anwendung von § 15 Abs. 4 Satz 6 bis 8 EStG

70§ 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ordnet an, dass die Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 6 bis 8 EStG entsprechend auf Einkünfte i. S. d. Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 anzuwenden ist. Demnach ist eine Verrechnung von Verlusten aus einer Beteiligung als stiller Gesellschafter mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeschlossen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i. V. m. § 15 Abs. 4 Satz 6 EStG). Eingeführt wurde diese Verlustverrechnungsbeschränkung nach Abschaffung der Mehrmütterorganschaft, um eine unbegrenzte Verlustverrechnung zwischen zwei Kapitalgesellschaften zu verhindern. [114] Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i. V. m. § 15 Abs. 4 Satz 7 EStG kann der Steuerpflichtige die Verluste, die er in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht, mit den Gewinnen aus der stillen Beteiligung verrechnen. Die Rück- bzw. Vorträge sind allerdings gem. § 10d EStG der Höhe nach begrenzt. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i. V. m. § 15 Abs. 4 Satz 8 EStG findet die Verlustverrechnungsbeschränkung nur Anwendung auf der Körperschaftsteuer unterliegende Subjekte, natürliche Personen sind vom Anwendungsbereich ausdrücklich nicht erfasst.

bb) Sinngemäße Anwendung von § 15a EStG

71Verpflichtet sich der stille Gesellschafter, auch über seine Einlage hinaus am Verlust teilzunehmen, so dass ein negatives Einlagekonto entsteht, sieht § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG die sinngemäße Anwendung des § 15a EStG vor.

72Gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG soll bewirkt werden, dass ein dem stillen Gesellschafter zurechenbarer Verlust aus dem Handelsgewerbe nicht mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten verrechnet wird, sofern durch den Verlust ein negatives Kapitalkonto entsteht oder sich erhöht. Eine Verlustverrechnung ist deshalb nicht durchzuführen, da die zu einem negativen Kapitalkonto führenden oder das negative Kapitalkonto erhöhenden Verluste nicht das momentane Vermögen mindern. [115] Lässt sich die Höhe des Kapitalkontos nicht aus der Steuerbilanz entnehmen, so muss eine eigenständige Berechnung des Kapitalkontos des stillen Gesellschafters vorgenommen werden. [116] Maßgeblich für das Verlustausgleichsvolumen ist die Höhe der tatsächlich geleisteten Einlage, nicht die bedungene Einlage. [117] Dies gilt ebenfalls, wenn die Einlage der Höhe nach nur teilweise geleistet wurde. [118] Gewinne und später erbrachte Einlagen wirken sich auf die bereits geleistete Einlage erhöhend, Verluste und Entnahmen mindernd aus. [119] Die Erweiterung des Ausgleichsvolumens beim Kommanditisten gem. § 15a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG, findet auf den stillen Gesellschafter keine Anwendung. [120]

73Soweit der Verlust nach § 20 Abs. 1 und 1a EStG nicht ausgeglichen oder abgezogen werden darf, mindert er gem. § 15a Abs. 2 EStG die Gewinne, die dem stillen Gesellschafter in späteren Wirtschaftsjahren aus seiner Beteiligung an der stillen Gesellschaft zuzurechnen sind. Einer Antragstellung des stillen Gesellschafters auf Vornahme der Verlustverrechnung bedarf es nicht, da diese von Amts wegen [121] zum frühestmöglichen Zeitpunkt vorgenommen wird. [122]

74Soweit ein negatives Kapitalkonto des stillen Gesellschafters durch Entnahmen entsteht oder sich erhöht (Einlageminderung) und soweit nicht aufgrund der Entnahmen eine nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EStG zu berücksichtigende Haftung besteht oder entsteht, ist dem stillen Gesellschafter gem. § 15a Abs. 3 EStG der Betrag der Einlageminderung als Gewinn zuzurechnen. Gemäß § 15a Abs. 4 EStG ist ein gesonderter Feststellungsbescheid über den verbleibenden verrechenbaren Verlustanteil zu erlassen. Dieser stellt einen Steuerbescheid i. S. d. § 155 AO dar, Einspruch bzw. Klage gegen den Bescheid kann nur von dem stillen Gesellschafter eingelegt bzw. erhoben werden. [123] Zuständig für den Erlass des Feststellungsbescheids ist das Finanzamt, das auch den Gewinn des Unternehmens feststellt. Wird keine Gewinnfeststellung vorgenommen, ist zuständiges Finanzamt das Wohnsitz-Finanzamt des Geschäftsinhabers. [124]

75–84(Einstweilen frei)

3. Zinsen aus Grundpfandrechten (§ 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG)

85Gem. § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG zählen Zinseinnahmen aus Hypotheken, Grundschulden sowie Renten aus Rentenschulde zu den Einkünften aus Kapitalvermögen.

86Zinsen sind eine für die Überlassung des Kapitals verlangte gewinn- und umsatzunabhängige, aber von der Laufzeit bestimmte geldliche Vergütung. [125] Voraussetzung für ihre Entstehung ist das Bestehen einer auf die Hauptleistung gerichteten Kapitalschuld, neben der die Zinsen eine Nebenleistung bilden. [126] Eine Bezeichnung des verlangten Entgeltes als „Zinsen" ist ebenso wenig erforderlich wie ein besonderer Rechtsgrund oder die fortlaufende Zahlung der Zinsen. [127] Nicht von § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG erfasst sind hingegen Bereitstellungszinsen. Diese sind den einzelnen Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 EStG zuzurechnen. [128]

87Nach § 1113 BGB ist eine Hypothek die Belastung eines Grundstücks in der Weise, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Erfüllung einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist. Kommt der Schuldner seiner Zahlungsverpflichtung nicht nach, kann der Gläubiger gem. § 1147 BGB die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in die Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, betreiben und so seinen Anspruch befriedigen. Gemäß § 1153 BGB kann die Forderung nicht ohne die Hypothek und die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden (Akzessorietät). Somit ist eine besicherte Forderung immer Voraussetzung für eine Hypothek. Die Abgrenzung zwischen einer Verkehrs- und einer Sicherungshypothek erfolgt in Abhängigkeit vom Grad der Akzessorietät. Bei einer Sicherungshypothek liegt eine besonders strenge Form der Akzessorietät vor. Sie kann gem. § 1184 BGB in der Weise bestellt werden, dass das Recht des Gläubigers aus der Hypothek sich nur nach der Forderung bestimmt und der Gläubiger sich zum Beweis der Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann. Umstritten ist, ob auch Zinsen aus einer Sicherungshypothek von § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG erfasst werden:

• Nach herrschender Ansicht fallen nur Zinsen aus Verkehrshypotheken unter die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG. Zinsen aus Sicherungshypotheken sollen somit grundsätzlich dem § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG unterliegen, da sie nach der zugrundeliegenden Forderung einzuordnen sind. [129]

• Nach anderer Ansicht ist eine Differenzierung zwischen Verkehrs- und Sicherungshypothek nicht erforderlich, da § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG als lex specialis den Auffangtatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG verdrängt und somit Zinsen aus allen Hypothekenarten erfasst werden. Eine Einschränkung nur auf Zinsen aus Verkehrshypotheken lässt sich weder dem Wortlaut der Norm noch der angeblichen Verschiedenheit der beiden Rechtsgebilde entnehmen. [130]

88Eine oberste finanzgerichtliche Rechtsprechung liegt diesbezüglich bisher nicht vor. Der BFH hat in einer bereits ergangenen Entscheidung [131] diese Frage offen gelassen, da im streitgegenständlichen Verfahren die Zweckbindung der Grundschuld nach ihrer Abtretung an den Kläger entfallen ist. Eine Unterscheidung zwischen Buch- und Briefhypothek, wobei bei letzterer zusätzlich zu der Eintragung der Hypothek in das Grundbuch gem. § 1116 BGB ein Hypotheken­brief ausgestellt wird, ist nicht erforderlich, da beide Arten der Hypothek von der Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG erfasst werden. [132]

89Unter Grundschulden sind gem. § 1191 BGB Belastungen eines Grundstücks in der Weise zu verstehen, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. Anders als Hypotheken sind Grundschulden nicht akzessorisch, so dass es nicht auf das Bestehen einer zu sichernden Forderung ankommt. Wie auch bei Hypotheken kann hinsichtlich der Grundschulden zwischen einer Verkehrs- und einer Sicherungsgrundschuld unterschieden werden. Jedoch kommt es anders als bei der Hypothek auf eine solche Unterscheidung nicht an, da nach einheitlicher Rechtsauffassung beide Rechtsgebilde von der Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG erfasst werden. [133] Eine Ausnahme ergibt sich jedoch für Eigentümergrundschulden gem. § 1196 BGB. Aufgrund der Personenidentität zwischen Schuldner und Gläubiger fallen hier keine Zinsen an. [134] Bei Tilgungshypotheken und -grundschulden leistet der Schuldner eine gleichbleibende, aus einem Zinsanteil und einer Tilgungsleistung (Annuität) bestehenden Jahresleistung. Hierdurch nimmt der Zinsanteil ständig ab, der Tilgungsanteil jedoch ständig zu. Dem ausdrücklichen Wortlaut des § 20 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 EStG nach ist hier nur der Teil der Zahlungen, der als Zins auf den jeweiligen Kapitalrest entfällt, anzusetzen.

90Rentenschulden sind gem. § 1199 Abs. 1 BGB Grundschulden, die in der Art und Weise bestellt werden, dass in regelmäßig wiederkehrenden Terminen eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. Diesem Rechtsgebilde kommt in der Praxis nur wenig Bedeutung zu. Eine Unterscheidung zwischen steuerbarem Ertrags- und steuerfreiem Kapitalanteil wird nicht vorgenommen. [135] Die gem. § 1199 Abs. 1 BGB zu zahlende Geldsumme unterliegt der vollen Höhe nach der Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 EStG.

4. Erträge aus Lebensversicherungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG)

a) Steuerpflichtiger Unterschiedsbetrag (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 EStG)

91Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 EStG ist der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge (Erträge) im Erlebensfall oder bei Rückkauf des Vertrags bei Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht (Alt. 1), soweit nicht die lebenslange Rentenzahlung gewählt und erbracht wird, und bei Kapitalversicherungen mit Sparanteil, wenn der Vertrag nach dem 31.12.2004 abgeschlossen worden ist (Alt. 2), steuerpflichtig. Für vor dem 1.1.2005 abgeschlossene Versicherungsverträge ist gem. § 52 Abs. 36 Satz 1 EStG zeitlich unbefristet § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG a. F. anzuwenden, der eine Besteuerung der außerrechnungsmäßigen und rechnungsmäßigen Zinsen aus den geleisteten Sparanteilen vorsieht. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Vertragsschluss ist das Datum der Ausstellung des Versicherungsscheins. [136]

92Kriterium für die Abgrenzung eines Versicherungsvertrags von einer regulären Kapitalanlage ist die Absicherung gegen ein wirtschaftliches Risiko, das aus der Unsicherheit und Unberechenbarkeit des menschlichen Lebens für den Lebensplan des Menschen erwächst (biometrisches Risiko). [137] Nicht erfasst werden somit Versicherungsverträge, mit denen andere Risiken abgesichert werden sollen (z. B. Haftpflichtversicherungen, Brandschutz- oder Rechtschutzversicherungen).

93Von der Regelung erfasst werden Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht, soweit nicht eine lebenslange Rentenzahlung gewählt wird, sowie Kapitalversicherungen mit Sparanteil:

• Eine Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 Alt. 1 EStG) ist gegeben, wenn einmalig eine Kapitalsumme ausgezahlt wird oder fortlaufend Teilauszahlungen getätigt werden, die jedoch nicht die Anforderungen einer Rente erfüllen. [138] Eine Rentenzahlung liegt vor, wenn für die gesamte Lebenszeit der versicherten Person konstante oder steigende Bezüge ausbezahlt werden. Um eine Steuerbegünstigung für Altersvorsorgeprodukte zu ermöglichen, die den Steuerpflichtigen lebenslang absichern, werden in der Anspar- bzw. Aufschubphase entstandene Erträge nicht besteuert. [139] Der Wortlaut des Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 schließt eine Steuerbegünstigung nur dann nicht aus, wenn Rentenzahlungen „erbracht" werden. Eine steuerliche Privilegierung soll damit nur stattfinden, wenn auch tatsächlich Rentenzahlungen an den Bezugsberechtigten getätigt werden. Wird eine zunächst gewählte Rentenzahlung nicht vorgenommen, sondern anschließend gekündigt und durch Kapitalleistung abgegolten, ist diese gem. Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 zu versteuern. Wird die zunächst gewählte Rentenzahlung nicht gekündigt, sondern erlischt durch den Tod der versicherten Person, findet § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 EStG keine Anwendung auf Kapitalleistungen, die zur Abfindung einer Rentengarantiezeit gezahlt werden.

• Kapitalversicherungen mit Sparanteilen (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 Alt. 2 EStG) treten regelmäßig als Kapitalversicherung auf den Todes- und Erlebensfall (klassische Kapital-Lebensversicherung), Unfallversicherung mit garantierter Beitragsrückzahlung, Kapitalversicherungen auf den Todes- und Erlebensfall von zwei oder mehreren Personen (Kapitalversicherung auf verbundene Leben), Kapitalversicherung mit festem Auszahlungszeitpunk (Terminfixversicherung) und Kapitalversicherung mit lebenslangem Todesfallschutz auf. [140]

94Besteuert wird der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge im Erlebensfall oder bei Rückkauf des Vertrags. Von einem Rückkauf ist auszugehen, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vorzeitig durch z. B. Kündigung, Rücktritt oder Anfechtung beendet. Bei einer vorzeitigen Beendigung bekommt der Versicherungsnehmer von dem Versicherungsunternehmen den Rückkaufswert des Vertrags erstattet. Dieser spiegelt den Zeitwert der Rechte, die dem Versicherungsnehmer aus dem Versicherungsvertrag zustehen, wieder. [141]

95Für den Fall des Eintritts des abgesicherten Risikos gewährte Leistungen sind nicht gem. § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 EStG steuerpflichtig.

b) Begünstigung (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 EStG)

96Es erfolgt eine Steuerbegünstigung in Höhe der Hälfte des Unterschiedsbetrags für Versicherungsleistungen, die nach Vollendung des 60. Lebensjahres des Steuerpflichtigen und nach Ablauf von zwölf Jahren seit dem Vertragsabschluss ausgezahlt werden (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 EStG). Für nach dem 31.12.2011 geschlossene Versicherungsverträge gilt gem. § 52 Abs. 36 Satz 9 EStG eine untere Altersgrenze von 62 Lebensjahren. Sofern keine Personenidentität zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Bezugsberechtigten besteht, ist auf das Alter des Bezugsberechtigten abzustellen. [142] Auf die zu versteuernde Hälfte des Unterschiedsbetrages findet gem. § 32d Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht der besondere Abgeltungsteuertarif von 25 %, sondern der reguläre Einkommensteuertarif von bis zu 45 % Anwendung. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Mindestvertragsdauer ist der im Versicherungsschein bezeichnete Tag, wenn binnen drei Monaten der erste Versicherungsbeitrag einbezahlt und der Versicherungsschein ausgezahlt wird. Erfolgt die erste Beitragszahlung nicht innerhalb der Dreimonatsfrist, beginnt die Mindestvertragslaufzeit erst mit Zahlung des ersten Beitrags zu laufen. [143] Werden wesentliche Merkmale eines Versicherungsvertrags, wie z. B. Versicherungsleistung, Laufzeit oder Beitragshöhe oder -dauer, geändert, kann dies zu einem Neubeginn der Mindestlaufzeit führen. Insbesondere bei einer Erhöhung der Versicherungsleistung oder der Versicherungsbeiträge ist für den Umfang der Erhöhung ein neuer Versicherungsvertrag mit einer neuen Mindestvertragsdauer anzunehmen. [144]

c) Entgeltlicher Erwerb des Versicherungsvertrags (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 3 EStG)

97Es treten bei entgeltlichem Erwerb des Anspruchs auf die Versicherungsleistung die Anschaffungskosten an die Stelle der vor dem Erwerb entrichteten Beiträge (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 3 EStG). Somit soll sichergestellt werden, dass der Übernehmer des Anspruchs auf Versicherungsleistung nur anteilig die Erträge zu versteuern hat, die nach seiner Übernahme entstanden sind. Bereits zuvor erwirtschaftete Erträge sind von dem Veräußerer gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 EStG zu versteuern. Die insgesamt zu versteuernden Erträge werden durch diese Regelungen besitzanteilig, gemessen an der jeweiligen Besitzzeit des Veräußerers bzw. Erwerbers, aufgeteilt. [145] Die vom Erwerber zu versteuernden Erträge bemessen sich anhand der Differenz zwischen der Versicherungsleistung und den Anschaffungskosten sowie den nach Erwerb gezahlten Versicherungsbeiträgen.

d) Entsprechende Anwendung des Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 bis 3 (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 EStG)

98Die Sätze 1 bis 3 sind auf Erträge aus fondsgebundenen Lebensversicherungen, auf Erträge im Erlebensfall bei Rentenversicherungen ohne Kapitalwahlrecht, soweit keine lebenslange Rentenzahlung vereinbart und erbracht wird, und auf Erträge bei Rückkauf des Vertrages bei Rentenversicherungen ohne Kapitalwahlrecht entsprechend anzuwenden (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 EStG):

• Bei fondsgebundenen Lebensversicherungen besteht im Gegensatz zu herkömmlichen Lebensversicherungen die Besonderheit, dass die Sparanteile des Versicherungsnehmers in Investmentvermögen angelegt werden. Daraus resultierende Erträge werden nicht an den Versicherungsnehmer ausgeschüttet, sondern direkt erneut angelegt. Somit ist der Versicherungsnehmer direkt an der Wertentwicklung des Investmentvermögens beteiligt.

• Die aus der Anspar- bzw. Aufschubphase resultierenden Erträge aus Rentenversicherungen ohne Kapitalwahlrecht werden den Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht aus § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 EStG gleichgestellt, d. h. nicht besteuert, sofern der Steuerpflichtige in Form von Rentenzahlungen lebenslang abgesichert ist. [146]

• Der Rückkauf von Rentenversicherungen ohne Kapitalwahlrecht, die zwischen dem 31.12.2004 und dem 31.12.2006 abgeschlossen wurden, unterliegt – wie auch der Rückkauf von Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht – ebenfalls der Besteuerung, sofern er nach dem 31.12.2006 erfolgt. [147]

99Ob die Alt- bzw. die Neufassung des § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG Anwendung findet, hängt maßgeblich vom Abschlusszeitpunkt des Versicherungsvertrags ab. Abgeschlossen ist der Rentenversicherungsvertrag dann, wenn die Annahmeerklärung des Versicherungsunternehmens dem Versicherungsnehmer zugeht. [148] Für die steuerrechtliche Beurteilung, ob ein Alt-oder Neuvertrag gegeben ist, ist grundsätzlich auf das Ausstellungsdatum des Versicherungsscheins abzustellen. [149] Eine Ausnahme von dieser Regelung bilden Versicherungsverträge, die zwar vor dem 1.1.2005 geschlossen wurden, jedoch erst einen Versicherungsbeginn nach dem 31.3.2005 vorsehen. Bei diesen Verträgen wird abweichend der Abschluss des Vertrags auf den Zeitpunkt des Vertragsbeginns fingiert, so dass die Neuregelung des § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG Anwendung findet. [150]

e) Vermögensverwaltende Versicherungsverträge (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 5 EStG)

100Bei vermögensverwaltenden Versicherungsverträgen, bei denen eine gesonderte Verwaltung von speziell für diesen Vertrag zusammengestellten Kapitalanlagen vereinbart ist und der wirtschaftlich Berechtigte unmittelbar oder mittelbar über die Veräußerung der Vermögensgegenstände und die Wiederanlage der Erlöse bestimmen kann, entfällt eine Besteuerung der Differenz zwischen Versicherungsleistung und der einbezahlten Beiträge (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 5 EStG). Die sonst üblichen Privilegien für Lebensversicherungen sollen den vermögensverwaltenden Lebensversicherungen gerade nicht zukommen, da bei dieser Art von Verträgen der Versicherungsnehmer frei über die Kapitalanlageformen entscheiden kann und somit auch das alleinige Kapitalanlagerisiko trägt. Es steht also die Kapitalanlage und nicht der Versorgungscharakter im Vordergrund. [151] Auf vermögensverwaltende Versicherungsverträge finden die allgemeinen Besteuerungsregeln somit keine Anwendung, vielmehr erfolgt eine transparente Besteuerung, indem die zufließenden Kapitalerträge dem wirtschaftlich Berechtigten zugerechnet werden.

101Wirtschaftlich Berechtigter ist der Inhaber des Anspruchs auf die Versicherungsleistung. [152] Von einem vermögensverwaltenden Versicherungsvertrag ist auszugehen, [153] wenn:

• eine gesonderte Verwaltung von Kapitalanlagen vorgesehen ist. Hier wird die Sparleistung nicht vom Versicherungsunternehmen für eine unbestimmte Vielzahl von Versicherten gemeinschaftlich, sondern separat für den einzelnen Vertrag angelegt bzw. verwaltet, wobei der wirtschaftlich Berechtigte das Kapitalanlagerisiko trägt. Typischerweise erfolgt die Kapitalanlage bei einem vermögensverwaltenden Versicherungsvertrag auf einem Konto oder Depot bei einem vom Kunden frei wählbaren Kreditinstitut. Dabei wird das Versicherungsunternehmen Eigentümer bzw. Inhaber der auf dem Konto oder Depot verwalteten Anlagegüter;

• die Kapitalanlagen speziell für diesen Vertrag zusammengestellt werden. Dies ist der Fall, wenn die Anlage ganz oder teilweise gem. den individuellen Wünschen des Versicherungsnehmers erfolgt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Versicherungsnehmer einzelne Wertpapiere oder ein bereits vorhandenes Wertpapierdepot als Versicherungsbeitrag erbringt;

• sich die Kapitalanlagen nicht auf öffentlich vertriebene Investmentfondsanteile (Publikumsfonds) oder auf Kapitalanlagen, die die Entwicklung eines veröffentlichten Index abbilden, beschränken;

• der wirtschaftlich Berechtigte unmittelbar oder mittelbar über die Veräußerung der Vermögensgegenstände und die Wiederanlage der Erlöse bestimmen kann. Eine unmittelbare Dispositionsmöglichkeit liegt vor, wenn dem wirtschaftlich Berechtigten durch den Versicherungsvertrag ein Weisungsrecht dem Versicherungsunternehmer oder einem Vermögensverwalter gegenüber eingeräumt wird. Eine mittelbare Dispositionsmöglichkeit besteht, wenn (1) die Anlageentscheidungen von einem Vermögensverwalter getroffen werden, der durch den wirtschaftlich Berechtigten beauftragt wurde, (2) der wirtschaftlich Berechtigte einen Wechsel in der Person des Vermögensverwalters verlangen kann und (3) eine individuelle Anlagestrategie zwischen dem Versicherungsunternehmen oder dem Vermögensverwalter und dem wirtschaftlich Berechtigten vereinbart wird.

f) Mindeststandards für den Todesfallschutz (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 6 EStG)

102§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 6 EStG dient der Sicherstellung gewisser Mindestanforderungen an Risikolebensversicherungen, denen eine Steuerbegünstigung § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 EStG zukommen soll. Versicherungsangebote, bei denen der Versorgungscharakter hinter der Kapitalanlage zurücktritt, sollen steuerlich hingegen nicht privilegiert werden. So soll eine lediglich hälftige Besteuerung keine Anwendung finden, wenn:

• bei einem Kapitallebensversicherungsvertrag mit vereinbarter laufender Beitragszahlung in mindestens gleichbleibender Höhe bis zum Zeitpunkt des Erlebensfalls die vereinbarte Leistung bei Eintritt des versicherten Risikos weniger als 50 % der Summe der für die gesamte Vertragsdauer zu zahlenden Beiträge beträgt (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a EStG). Von dieser Regelung ausgenommen sind Versicherungsverträge, bei denen die Todesfallsumme mindestens der Erlebensfallsumme entspricht; [154]

• die vereinbarte Leistung bei Eintritt des versicherten Risikos das Deckungskapital oder den Zeitwert der Versicherung spätestens fünf Jahre nach Vertragsabschluss nicht um mindestens 10 % des Deckungskapitals, des Zeitwerts oder der Summe der gezahlten Beiträge übersteigt (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b EStG). Erfasst werden hiervon Versicherungsverträge mit vorgesehener Einmalzahlung bzw. abgekürzter Beitragszahlung. Bei diesen Verträgen ist im Todesfall eine das Deckungskapital oder den Zeitwert um mindestens 10 % übersteigende Leistung erforderlich. Auch wenn die Anforderungen an den Risikoschutz gerade zu Beginn bei Versicherungsverträgen niedriger sind, ist eine Gleichbehandlung mit Versicherungsverträgen nach lit. a insbesondere aufgrund der konstanten Beitragszahlungen geboten. Es besteht eine Karenzzeit von fünf Jahren, sodass auch älteren Versicherungsnehmern, bei denen keine Gesundheitsüberprüfung mehr vorgenommen wird und die erst nach Ablauf der Karenzzeit Leistungen in Anspruch nehmen können, eine steuerliche Begünstigung ermöglicht wird.

g) Entgeltlicher Erwerb von Versicherungsansprüchen (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 7 und 8 EStG)

103Ausgeschlossen ist die Steuerbegünstigung nach § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 EStG, wenn der Steuerpflichtige Ansprüche aus einer von einem Dritten abgeschlossenen Risikoversicherung (z. B. Tod, schwere Krankheit) entgeltlich erworben hat, in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der Versicherungsleistung bei Eintritt des versicherten Risikos und den Aufwendungen für den Erwerb und das Halten des Versicherungsanspruchs. Im Ergebnis wird damit der erworbene Versicherungsanspruch einer Kapitalanlage nach § 20 Abs. 2 EStG gleichgestellt. Hintergrund für diese durch das Kroatien-Anpassungsgesetz v. 25.7.2014 [155] eingeführten Regelung ist, dass nicht mehr die Absicherung von wirtschaftlichen Risiken, die aus der Ungewissheit und Unberechenbarkeit des menschlichen Lebens erwachsen (biometrische Risiken), sondern vorab kalkulierte Erträge aus dem Eintritt des Versicherungsrisikos im Vordergrund stehen, [156] die gerade nicht steuerlich gefördert werden sollen. Damit ist der Einsatz von Lebensversicherungsverträgen (insb. von Altverträgen) als Instrument steuerlicher Gestaltung deutlich eingeschränkt worden. [157]

104Dies gilt nicht, wenn die versicherte Person den Versicherungsanspruch von einem Dritten erwirbt oder aus anderen Rechtsverhältnissen entstandene Abfindungs- und Ausgleichsansprüche arbeitsrechtlicher, erbrechtlicher oder familienrechtlicher Art durch Übertragung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen erfüllt werden (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 8 EStG). Grund hierfür ist, dass die Übertragung nicht durch die Realisierung besonderer Renditeerwartungen mo­tiviert ist, sondern aus anderen Gründen vorgenommen werden, insbesondere anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei Scheidungen oder der Auseinandersetzung von Nachlässen. [158]

5. Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG)

105Sofern laufende Erträge aus Kapitalvermögen nicht schon der Besteuerung gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 oder Nr. 8 bis 11 EStG unterliegen, stellt § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG einen Auffangtatbestand für diese Einkünfte dar. Danach liegen Einkünfte aus Kapitalvermögen auch bei Erträgen aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art vor, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt:

• Sonstige Kapitalforderungen jeder Art sind alle auf eine Geldleistung gerichteten Forderungen ohne Rücksicht auf die Dauer der Kapitalüberlassung oder den Rechtsgrund des Anspruchs, sofern keine Steuerbarkeit nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 oder 8 bis 11 EStG vorliegt. Auf Sachdarlehen gerichtete Forderungen sind hiervon nicht umfasst, sondern fallen unter die Regelung des § 22 Nr. 3 EStG. [159] Die Rechtsnatur des der Kapitalüberlassung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ist für die Besteuerung unerheblich. So kann es sich um eine vertragliche oder gesetzliche Kapitalforderung privater- oder öffentlicher Natur handeln. Unerheblich ist ferner, ob die Forderung freiwillig oder gegen den Willen des Steuerpflichtigen entstanden ist, [160] da auch die vom Schuldner erzwungene Kapitalüberlassung oder die Vorenthaltung von Kapital zu Einnahmen aus Kapitalvermögen führen kann (z.B. eine durch testamentarische Anordnung des Erblassers auf Geld gerichtete Teilungsanordnung oder Vermächtnis einer Geldforderung mit verbindlicher Vorgabe deren späterer Fälligkeit). [161] . Ebenso kommt es nicht auf die Dauer der Kapitalüberlassung an, so dass auch bereits bei einer kurzzeitigen Kapitalüberlassung eine Kapitalforderung i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vorliegt. [162] Auf ein wirksames Zustandekommen bzw. auf ein wirksames Bestehen des Kapitalüberlassungsverhältnisses [163] kommt es genauso wenig an, wie auf eine Besicherung der Forderung. [164]

• Erträge sind alle durch die Überlassung von Kapitalvermögen veranlassten Geldwerte. Insbesondere hiervon erfasst sind Zinsen, wobei als Zinsen von der Laufzeit abhängige Vergütungen für den Gebrauch eines auf Zeit überlassenen Kapitals verstanden werden. Es ist nicht begriffsnotwendig, dass Zinsen fortlaufend entrichtet werden, sie können auch für die gesamte Nutzungsdauer berechnet und vom Kapital abgezogen werden (Damnum oder Disagio). [165] Umfasst werden sowohl Verzugszinsen wie auch Prozesszinsen [166] wie auch der Nutzungsersatz (z.B. des Kreditinstituts) auf rückerstattete Kreditbearbeitungsgebühren. [167] Auch im Zusammenhang mit Rentennachzahlungen gezahlte Zinsen gem. § 44 SGB I qualifizieren als Zinsen im Sinne dieser Vorschrift. [168] Keine Zinsen stellen Bearbeitungsgebühren, Kreditvermittlungsprovisionen, Erträge aus partiarischen Darlehen sowie Miet- und Erbbaurechtzinsen dar. [169] Ebenso sind (z.B. von einem Kreditinstitut) einbehaltene negative Einlagezinsen für die Überlassung von Kapital keine Zinsen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, da sie nicht vom Kapitalnehmer an den Kapitalgeber als Entgelt für die Überlassung von Kapital gezahlt werden. [170] Neben den Zinsen sind auch Vergütungen für die Kapitalnutzung aller Art als sonstige Erträge erfasst. [171]

• Die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Nutzungsentgelt muss für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden sein. Eine Leistung liegt bereits dann vor, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder die Zahlung eines Entgelts für die Überlassung des Kapitalvermögens tatsächlich bewirkt wurde. [172] Somit wird sichergestellt, dass auch Erträge aus reinen Spekulationsgeschäften (Vollrisikozertifikate) erfasst werden. [173] Da nach dem Wortlaut sowohl die Höhe der Rückzahlung wie auch die Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängen kann, werden auch solche Kapitalforderungen erfasst, deren volle oder teilweise Rückzahlung weder rechtlich noch faktisch garantiert wird. [174]

106Die Bezeichnung und die zivilrechtliche Ausgestaltung der Kapitalanlage ist nicht maßgeblich (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG). [175] Vielmehr kommt es auf den wirtschaftlichen Gehalt an. Der Norm kommt damit lediglich klarstellende Bedeutung zu. Werden z. B. Put Warrants und Call Warrants bei sog. Capped Warrants zusammen veräußert oder eingelöst, wird ein Kapitalertrag i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt. Die Bezeichnung der Warrants als „Optionen" ist dabei unbeachtlich. [176]

107Ergänzt wird die Vorschrift durch den Verweis in Nr. 7 Satz 3, wonach auch Erstattungszinsen gem. § 233a AO als Einkünfte aus Kapitalvermögen steuerbar sind. Sie wurde in Reaktion auf das Urteil des BFH v. 15. 6. 2010 eingeführt, wonach Erstattungszinsen nicht steuerbar sind, da diese – dem Rechtsgedanken des § 12 Nr. 3 EStG folgend – dem nichtsteuerbaren Bereich zuzuweisen seien. [177] § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG ist nach § 52 Abs. 28 EStG in allen Fällen anzuwenden, in denen die Steuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist. Obgleich die Verfassungswidrigkeit dieser Rückwirkung i. S. einer echten Rückwirkung diskutiert wurde, [178] hat der BFH mit seinem Urteil v. 12.11.2013 die Rechtmäßigkeit der Rückwirkungsanordnung bestätigt. [179]

6. Diskontbeträge von Wechseln und Anweisungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 8 EStG)

108§ 20 Abs. 1 Nr. 8 EStG erfasst als lex specialis zu § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG Diskontbeträge von Wechseln und Anweisungen einschließlich der Schatzwechsel:

• Gezogene Wechsel sind Wertpapiere, in denen ein anderer durch den Aussteller angewiesen wird, an den durch den Wechsel Berechtigten eine bestimmte Geldsumme an einem bestimmten Tag zu zahlen. Bei einem eigenen Wechsel verspricht der Aussteller selbst die Zahlung einer bestimmten Geldsumme an einem bestimmten Tag an einen Dritten. [180]

• Mit einer Anweisung gem. § 783 BGB wird ein anderer (Angewiesener) durch den Aussteller (Anweisender) angewiesen, an einen Dritten (Berechtigter) eine bestimmte Geldsumme an einem bestimmten Tag zu zahlen. Dieser ist sodann ermächtigt, die Leistung bei dem Angewiesenen im eigenen Namen zu erheben; der Angewiesene ist ermächtigt, für Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten.

• Schatzwechsel sind unverzinsliche, kurzfristige eigene Wechsel, die vom Bund, seinem Sondervermögen oder von den Bundesländern ausgegeben werden. [181]

• Diskontbeträge sind Geldbeträge, die als eine besondere Form von Zinsen bei Ankauf einer Forderung von deren Nominalwert abgezogen werden. [182]

In der Praxis kommt dieser Regelung kaum Bedeutung zu.

7. Einnahmen aus Körperschaften i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 KStG (§ 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG)

109Hintergrund der Regelung ist, die an Körperschaften i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 KStG beteiligten Personen im Hinblick auf aus diesen Körperschaften ihnen zufließenden Erträge einer Besteuerung zu unterwerfen, die der Höhe nach in etwa derjenigen der aus Körperschaften nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KStG (d. h. Kapitalgesellschaften und Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) entspricht. Ohne die in § 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG getroffene Regelung wären die Einnahmen aus Körperschaften i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 KStG zwar mit 15 % Körperschaftsteuer belastet, eine Nachbelastung auf Ebene des Anteilseigners würde nicht stattfinden und damit das mit dem Teileinkünfteverfahren verfolgte Ziel, die Beteiligungserträge beim Anteilseigner einer Besteuerung etwa in Höhe des Einkommensteuersatzes des Beteiligten (15 % KSt + 25 % KapESt (= 60 % x 45 %) = 42 %) zu unterwerfen, verfehlt werden. [183] Aus diesen Gründen der steuerlichen Gleichbehandlung und der Sicherstellung der im Teileinkünfteverfahren angestrebten Ertragsteuerbelastung durch Körperschaft- und Einkommensteuer sollen diese Vermögensübertragungen durch § 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG (sowie § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. a und b EStG) steuerlich erfasst werden.

110Es muss sich um Leistungen einer nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 KStG handeln, die Gewinnausschüttungen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG wirtschaftlich vergleichbar sind und nicht bereits zu den Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Im Einzelnen:

• Körperschaften i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 KStG sind Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (Nr. 3), sonstige juristische Personen des privaten Rechts (Nr. 4) und nichtrechtsfähige Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen privaten Rechts (Nr. 5);

• unbeschränkte Steuerpflichtigkeit dieser Körperschaften, d. h. sie dürfen nicht steuerbefreit sein;

• Leistungen, die Gewinnausschüttungen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG wirtschaftlich vergleichbar sind, sind ausschüttungsähnliche Nutzungserträge, die gesellschaftsrechtlich veranlasst sind und die offene oder verdeckte Verteilung eines erwirtschafteten Überschusses zum Gegenstand haben (z. B. Zahlungen an Destinatäre einer Stiftung, wenn diese unmittelbaren oder mittelbaren Einfluss auf das Ausschüttungsverhalten der Stiftung nehmen können). [184] Nicht umfasst sind somit Leistungen aufgrund allgemeiner schuldrechtlicher Beziehungen, die Vergütung für die Überlassung von Kapital oder Leistungen an Vereinsmitglieder in Erfüllung der satzungsmäßigen Aufgaben;

• Das Tatbestandsmerkmal, dass die Leistung nicht bereits zu den Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehört, soll eine doppelte Erfassung verhindern und den Charakter der Vorschrift als Ergänzungsregelung sicherstellen.

111Die Regelungen über die verdeckten Gewinnausschüttungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG), der zurückgewährten Einlagen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG) und die Qualifizierung von Zahlungen bei Auflösung der Körperschaft als Kapitalerträge (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG) gelten entsprechend (§ 20 Abs. 1 Nr. 9 Satz 2 EStG).

112Durch § 20 Abs. 1 Nr. 9 Satz 3 EStG werden die bislang nur für inländische sonstige Körperschaften gefassten Regelungen auch auf Leistungen von vergleichbaren ausländischen Körperschaften erstreckt.

113–129(Einstweilen frei)

8. Leistungen von Betrieben gewerblicher Art und wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben (§ 20 Abs. 1 Nr. 10 EStG)

130§ 20 Abs. 1 Nr. 10 EStG begründet eine steuerliche Nachbelastung des Gewinntransfers von Betrieben gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts und wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben von steuerbefreiten Körperschaften, um insbesondere die steuerliche Gleichbehandlung mit Körperschaften des privaten Rechts sicherzustellen.

131Diese Einkunftstatbestände führen nach § 2 Nr. 2 KStG zu einer beschränkten Steuerpflicht mit einer Kapitalertragsteuerbelastung von 15 % (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7b EStG und 7c EStG i. V. m. § 43a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Die Körperschaftsteuer für diese – dem Kapitalertragsteuerabzug unterliegenden – Einkünfte ist in der Regel nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG durch den Steuerabzug abgegolten. Die Steuerbefreiung auf diese dem Steuerabzug unterliegenden Einkünfte aus Kapitalvermögen ist nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 KStG ausgeschlossen. Die Kapitalertragsteuer von 15 % ist somit nicht anrechenbar. Erfüllt die Trägerkörperschaft des Betriebs gewerblicher Art die Voraussetzungen des § 44a Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 oder 3 EStG, ist der Kapitalertragsteuerabzug nicht vorzunehmen; bei steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben von steuerbegünstigten Betrieben gewerblicher Art richtet sich die Abstandnahme vom Kapitalertragsteuerabzug nach § 44a Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 EStG.

a) Betriebe gewerblicher Art mit Rechtspersönlichkeit

132Erfasst werden alle ausschüttungsähnlichen Nutzungserträge von körperschaftsteuerpflichtigen – d. h. nicht von der Körperschaftsteuer befreiten – Betrieben gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG, § 4 KStG) mit eigener Rechtspersönlichkeit (z. B. Sparkasse, Versorgungsbetrieb als Anstalt des öffentlichen Rechts) an ihre nicht steuerpflichtigen Trägerkörperschaften (z. B. Gemeinde, Gemeindeverbände). [185] Durch die entsprechende Geltung von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und 3 EStG und Nr. 2 werden auch verdeckte Gewinnausschüttungen (nicht jedoch Rückzahlungen aus dem steuerlichen Einlagekonto i. S. d. § 27 KStG) sowie Bezüge bei Auflösung der Körperschaft erfasst.

b) Betriebe gewerblicher Art ohne Rechtspersönlichkeit

133Von § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b EStG werden die nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Betriebe gewerblicher Art (einschließlich der Verpachtungsbetriebe gewerblicher Art i. S. d. § 4 Abs. 4 KStG) erfasst. Es handelt sich hierbei regelmäßig um kommunalrechtliche Eigenbetriebe oder bloße Teile hieraus sowie kommunalrechtlich nach den Vorschriften für Eigenbetriebe geführte Regiebetriebe. [186] Nach § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 4 EStG fallen wirtschaftliche Geschäftsbetriebe von befreiten Körperschaften ebenfalls in den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift. [187]

134Zu den von § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b EStG erfassten Kapitaleinkünften gehören:

• der durch Betriebsvermögensvergleich ermittelte Gewinn (§ 5 Abs. 1 EStG i. V. m. § 140 AO, § 141 AO; § 238 HGB), soweit dieser nicht den Rücklagen zugeführt wird. Unter Gewinn wird das Ergebnis verstanden, dass die juristische Person des öffentlichen Rechts für Zwecke außerhalb des Betriebs gewerblicher Art verwenden kann (d. h. verwendungs- bzw. rücklagefähiger Gewinn). Bei der hier maßgebenden handelsrechtlichen Betrachtung entspricht dies dem Jahresüberschuss i. S. v. § 275 HGB. Ausgenommen ist der Gewinn insoweit, als dieser im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb einbehalten oder den Rücklagen bzw. bei Auflösung der Rücklagen den betrieblichen Zwecken zugeführt wird. Dabei kommt es mangels rechtlicher Selbständigkeit des Betriebs gewerblicher Art hier nicht auf den tatsächlichen Zufluss oder die Verwendung des Gewinns an, sondern allein auf die Zuführung in die Rücklagen. Der Gewinn ist um die 15 %-ige Körperschaftsteuer sowie Gewerbesteuer der Trägerkörperschaft sowie um die nicht als Betriebsausgaben abziehbaren Aufwendungen i. S. v. § 10 KStG zu mindern, sowie um die Beträge für den Ausgleich von Fehlbeträgen aus früheren Wirtschaftsjahren zu kürzen; [188]

• der nicht den Rücklagen zugeführte Gewinn, wenn – unabhängig von der Gewinnermittlungsart – Umsätze einschließlich der steuerfreien Umsätze, ausgenommen die Umsätze nach § 4 Nr. 8 bis 10 UStG, von mehr als 350 000 € im Kalenderjahr oder ein Gewinn von mehr als 30 000 € im Wirtschaftsjahr erzielt werden;

• verdeckte Gewinnausschüttungen; (nicht jedoch bei wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 4 EStG); [189]

• die Auflösung von Rücklagen des Betriebs gewerblicher Art zu Zwecken außerhalb des Betriebs gewerblicher Art (§ 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 2 1. Halbsatz EStG). Im Falle der Einbringung und des Formwechsels nach dem 6. und 8. Teil des UmwStG gelten die Rücklagen als aufgelöst (§ 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 2 2. Halbsatz EStG);

• die Gewinne i. S. d. § 22 Abs. 4 UmwStG und

• die Gewinne aus Werbesendungen durch inländische öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten. Als Gewinn gilt 75 % des Einkommens i. S. d. § 8 Abs. 1 Satz 3 KStG (§ 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 3 EStG).

Ausgenommen sind Rückzahlungen aus dem steuerlichen Einlagekonto i. S. d. § 27 KStG (§ 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b Satz 5 EStG).

9. Stillhalterprämien (§ 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG)

135Bei einem Optionsgeschäft räumt der Optionsgeber (Verkäufer der Option oder Stillhalter) dem Optionsnehmer (Käufer der Option) gegen Zahlung einer Stillhalterprämie das Recht ein, ein bestimmtes Kontingent an Basiswerten (z. B. Aktien) innerhalb oder nach Ablauf einer ver­einbarten Laufzeit zu einem zuvor festgelegten Preis (Basispreis) zu kaufen (Call-Option) oder an ihn zu verkaufen (Put-Option). Bei Ausübung der Option ist der Optionsgeber verpflichtet, dem Optionsnehmer die entsprechenden Basiswerte zur Verfügung zu stellen bzw. von ihm entgegen zu nehmen.

136Der Optionsgeber erhält unabhängig von der tatsächlichen Ausübung der Option und des Zustandekommens des Wertpapiergeschäfts eine Prämie (Stillhalterprämie oder Optionsprämie) als Kompensation für die Bindung und die Risiken, die er durch die Begebung des Optionsrechts eingeht. Der Stillhalter kann wirtschaftlich maximal einen Gewinn in Höhe der Prämie erzielen, sein Verlust ist grundsätzlich unbegrenzt.

137Hinsichtlich der Abzugsfähigkeit von im Zusammenhang mit dem Optionsgeschäft durch den Stillhalter entstandenen Aufwendungen ist zwischen solchen aus einem Barausgleich und solchen aus Glattstellungsgeschäften zu differenzieren:

• Grundsätzlich können Optionsgeber und Optionsnehmer anstelle der Bereitstellung bzw. der Abnahme des vereinbarten Basiswerts die Zahlung eines Barausgleichs vereinbaren. Bei Ausübung des Optionsrechts hat der Stillhalter dem Optionsnehmer die Differenz zwischen dem aktuellen Tageskurs des Basiswerts und dem vereinbarten Basispreis zu erstatten. Der vereinbarte Barausgleich ist aufgrund des Wortlauts des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG nicht von der Stillhalterprämie abzuziehen, so dass es einkommensteuerrechtlich unbeachtlich ist, ob bei Ausübung des Optionsrechts ein Barausgleich zu zahlen oder der Basiswert zu liefern ist. Der zu zahlende Barausgleich kann nicht in Form von Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden. [190]

• Anders hingegen bei dem Glattstellungsgeschäft. Ein solches liegt vor, wenn der Stillhalter eine Option der gleichen Art unter Closing-Vermerk kauft, wie er sie zuvor verkauft hat. [192] Hier sind die Glattstellungsprämien von den Einnahmen aus den Stillhalterprämien in Abzug zu bringen, so dass nur der tatsächlich verbleibende Vermögenszuwachs der Besteuerung unterliegt. Glattstellungsaufwendungen können auch – anders als Barausgleichszahlungen – als Werbungskosten in Abzug gebracht werden. Kommt es bei der Differenz zwischen den Einnahmen aus den Stillhalterprämien und den Glattstellungsprämien zu einem negativen Saldo, so stellt dies einen Werbungskostenüberschuss dar, welcher mit anderen positiven Kapitaleinkünften verrechenbar ist. [193] Auch sog. einfache Glattstellungen, bei denen zwar eine wirtschaftliche, jedoch keine rechtliche Auflösung der Stillhalterposition vorgenommen wird, werden vom Wortlaut des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG umfasst. [194]

138Der BFH lehnt in seiner Rechtsprechung eine Anwendung der Abzugsmöglichkeit nach § 20 Abs. 1 Nr. 11 2. Halbsatz EStG auf Barausgleichsaufwendungen contra legem ab. [195] Der Beschluss des FG München, [196] der von der Zulässigkeit einer Abzugsmöglichkeit beim Barausgleich ausging, wurde – nachdem der BFH zunächst die Aussetzung der Vollziehung an seiner Rechtsprechung festgehalten und die Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat [197] – durch das BVerfG aufgrund von Verfahrensfehlern aufgehoben. [198] In der Literatur regen sich Bedenken gegen die Auffassung der Rechtsprechung. So geht Philipowski davon aus, dass kein sachlich begründeter Unterschied für die Ungleichbehandlung von Barausgleich und Glattstellung vorliegt. [199] Nach Helios/Philipp stellt der Barausgleich einen Verlust aus einem Termingeschäft gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG dar. [200]

139–149(Einstweilen frei)

III. Veräußerungsgewinne (§ 20 Abs. 2 EStG)

1. Gewinn aus der Veräußerung von Beteiligungen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG)

a) Grundsätzliches

150Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen zählen auch die Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft sowie von Genussrechten i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, diesen Anteilen ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Anteile. Sinn und Zweck der Norm ist die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen von Anteilen an Körperschaften, die der Steuerpflichtige in seinem Privatvermögen hält. Die Veräußerungsgewinne unterliegen gem. § 32d EStG, § 43 Abs. 5 EStG der Abgeltungsteuer, sofern keine wesentliche Beteiligung i. S. d. § 17 EStG vorliegt. Wird die veräußerte Beteiligung im Betriebsvermögen gehalten, oder handelt es sich bei der Beteiligung um eine wesentliche Beteiligung, so findet das Teileinkünfteverfahren gem. § 3 Nr. 40 EStG Anwendung.

b) Körperschaft i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG

151§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG erfasst den Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Dies sind alle in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausdrücklich erwähnten Körperschaften: AG, GmbH, sonstige Kapitalgesellschaften, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie bergbautreibende Vereinigungen. Von § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG erfasst werden auch Körperschaften, die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zwar nicht explizit erwähnt werden, jedoch den dort aufgezählten Körperschaften strukturell ähnlich sind. Handelt es sich um ausländische Körperschaften, so sind diese ebenfalls von § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG erfasst, sofern eine strukturelle Vergleichbarkeit mit den Körperschaften des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG besteht.

c) Anteile an einer Körperschaft

152Anteile an einer Körperschaft i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG sind gesellschaftsrechtliche Beteiligungen, die mit einer Stellung als Anteilseigner einhergehen:

• Hierzu zählt zunächst die gesellschaftsrechtliche Beteiligung (Aktien) als solche.

• Von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ist auch eine schuldrechtliche Beteiligung in Form von Genussrechten erfasst. Die Ausgabe von Genussrechten kann durch Kapitalgesellschaften, Handelsgesellschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erfolgen. [201] Die Genussrechte müssen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft gewähren. Ist entweder die Gewährung einer Beteiligung am Gewinn oder die Beteiligung an Liquidationserlösen, nicht aber beides, gewährt, so mindern durch das Genussrecht erfolgte Ausschüttungen den Gewinn der Gesellschaft. [202]

• Anteile an einer Körperschaft stellen auch Anwartschaftsrechte dar. Anwartschaftsrechte begründen das dingliche oder schuldrechtliche Recht auf den Erwerb einer tatsächlichen oder rechtlichen Position. [203] Folglich stellen schuldrechtliche Ansprüche auf Lieferung von Anteilen, die sich gegen Dritte richten, keine Anwartschaftsrechte dar. [204] Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen auch Wandlungsrechte aus Schuldverschreibungen nach § 221 Abs. 1 AktG Anwartschaftsrechte i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG darstellen. [205] Dem ist so allerdings nicht zu folgen. Da eine Abspaltung des Wandlungsrechts von dem Stammrecht der Kapitalforderung nicht vorgenommen werden kann, stellen Gewinne aus der Veräußerung von Wandlungsrechten aus Schuldverschreibungen vielmehr Gewinne aus der Veräußerung sonstiger Kapitalforderungen gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG dar.

• Erfasst werden auch den Anteilen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ähnliche Beteiligungen. Ähnliche Beteiligungen liegen vor, wenn die Beteiligung strukturell mit denen in § 20 Abs. 1 Nr. Satz 1 EStG vergleichbar ist. So ist z. B. von einer strukturellen Ähnlichkeit von Anteilen an einer Vorgesellschaft auszugehen. [206] Da in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG nur darauf verwiesen wird, dass die konkrete Bezeichnung der Erträge unerheblich ist, kommt der Norm kein eigener Regelungsgehalt, sondern lediglich klarstellende Funktion zu. [207]

2. Gewinn aus der Veräußerung von Dividenden- und Zinsscheinen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG)

a) Veräußerung von Dividenden- und sonstigen Ansprüchen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG)

153Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG zählen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen die Gewinne aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen durch den Inhaber des Stammrechts, wenn die dazugehörigen Aktien oder sonstigen Anteile nicht mitveräußert werden:

• Unter Dividendenscheinen werden sämtliche Schuldverschreibungen, welche die Ansprüche der Gesellschafter auf den festzustellenden verteilbaren Jahresüberschuss verbriefen, verstanden. [208]

• Sonstige Ansprüche sind alle Ansprüche auf einen Gewinnanteil gegen eine in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannte Körperschaft, die nicht durch einen Dividendenschein verbrieft sind. [209]

154Die Norm regelt den Fall, dass das Stammrecht bei dem Veräußerer verbleibt und allein der Anspruch auf den Gewinnanteil vor Gewinnverteilungsbeschluss übertragen wird. Der Stammrechtsinhaber erzielt statt Kapitaleinkünften nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 5 EStG vorgezogene Kapitaleinkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a EStG, was die erstgenannte Besteuerung i. S. einer gesetzlichen Surrogation ersetzt. Im Ergebnis wird damit die Besteuerung vorverlagert. Findet eine tatsächliche Besteuerung des Veräußerungserlöses beim Stammrechtsinhaber statt, so unterbleibt beim Erwerber des Anspruchs auf den Gewinnanteil eine Besteuerung. [210] Hiervon abweichende Vereinbarungen sind nicht möglich. [211] Bei Veräußerung nach Gewinnverwendungsbeschluss findet dagegen die Zurechnung des Dividendenertrags nach allgemeinen Zurechnungsgrundsätzen (§ 20 Abs. 5 EStG) und die Besteuerung nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG statt.

155Eine Veräußerung liegt vor, wenn aufgrund eines entgeltlichen schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts das wirtschaftliche Eigentum auf einen anderen übertragen wird. Erfolgt eine unentgeltliche Übertragung, erfolgt die Besteuerung der Dividenden nicht gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Satz 1 EStG, sondern gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Wird nur ein Teil der Dividendenscheine entgeltlich veräußert, ist nach der Aufteilungstheorie eine Aufspaltung in einen entgeltlichen und in einen unentgeltlichen Übertragungsteil vorzunehmen. Die Besteuerung des entgeltlichen Teils erfolgt gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG, die Besteuerung des unentgeltlichen Teils nach § 20 Abs. 5 EStG. [212]

156Die Veräußerung muss durch den Inhaber des Stammrechts erfolgen. Veräußert der Erwerber des Dividendenscheins diesen erneut weiter, so löst der Weiterveräußerungsertrag keine Besteuerung gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG aus. Ebenfalls nicht erfasst wird eine spätere Veräußerung des Dividendenscheins, wenn der Inhaber des Stammrechts dieses veräußert und den Dividendenschein zunächst zurückbehält. In einem solchen Fall erfolgt die Besteuerung der Einnahmen beim Erwerber des Stammrechts gem. § 20 Abs. 5 EStG.

157§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Satz 2 EStG wurde durch das Kroatien-Anpassungsgesetz vom 25.7.2014 geändert. Zuvor sah die Fassung des Satz 2 vor, dass die Besteuerung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Satz 1 EStG an die Stelle des Abs. 1 trete. In einigen Teilen der Literatur wurde davon ausgegangen, dass eine Anwendung des Abs. 1 auf Dividendenzahlungen generell ausgeschlossen sei, wenn der Dividendenanspruch vor dem Dividendenstichtag veräußert wurde. Die Bundesregierung begründete die Änderung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Satz 2 EStG damit, dass eine Doppelbesteuerung von Veräußerungserlös und späterer Dividendenzahlung verhindert werden soll. Daher findet § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG nur Anwendung, wenn der Veräußerungserlös beim Veräußerer des Dividendenanspruchs kongruent besteuert wird. Ist dies nicht der Fall, wird nur die spätere Dividendenzahlung besteuert. [213]

b) Veräußerung von Zinsscheinen und -forderungen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG)

158Zinsscheine sind Papiere, die neben der Schuldverschreibung einen Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts verbriefen. [214]

159Eine Veräußerung liegt vor, wenn aufgrund eines entgeltlichen schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts das wirtschaftliche Eigentum auf einen anderen übertragen wird. Erfolgt eine unentgeltliche Übertragung, erfolgt die Besteuerung der Zinsen stattdessen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Die Veräußerung muss durch den Inhaber oder ehemaligen Inhaber erfolgen. Veräußert der Erwerber der Schuldverschreibung diese weiter an einen Dritten, findet § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG Anwendung.

160Ursprünglich sollte mit § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG lediglich der Zeitpunkt der Besteuerung- von der Erfassung der Zinsen auf die Erfassung des Veräußerungserlöses vorverlagert werden. So war es möglich, die Besteuerung der Veräußerung zu umgehen, indem zuerst die Veräußerung des Stammrechts vorgenommen und anschließend erst die Zinsforderung veräußert wurde. Veräußerte der ehemalige Inhaber der Schuldverschreibung den Zinsschein oder löste er diesen ein, so löste dies keinen Besteuerungstatbestand aus. Mit Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG auf den ehemaligen Inhaber der Schuldverschreibung sollte gerade diese Besteuerungslücke geschlossen werden. [215] So erfasst die Norm in Satz 2 nun auch Fälle, in denen die Schuldverschreibung zwischen zwei Zahlungsterminen durch den Inhaber veräußert wird, dieser jedoch die Zinsforderung oder den Zinsschein erst später einlöst.

161–169(Einstweilen frei)

3. Gewinn aus Termingeschäften (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG)

a) Begriff des Termingeschäfts

170Dem § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG selbst ist keine Definition des Begriffs „Termingeschäft" zu entnehmen. Auch andere Normen des EStG liefern keine Definition dieses Begriffs. Hinsichtlich der Auslegung werden jedoch unterschiedliche Auffassungen vertreten:

• Eine Ansicht geht davon aus, dass unter dem Begriff „Termingeschäfte" sämtliche als Options- oder Festgeschäft ausgestaltete Finanzinstrumente sowie Kombinationen zwischen Options- und Festgeschäften zu verstehen sind. [216] Diese Definition des Begriffs „Termingeschäft" erfolgt somit in Anlehnung an den Begriff der „Derivate" aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG.

• Einer anderen Ansicht zufolge sind Termingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben. [217]

171Besonderes Merkmal des Termingeschäfts ist das zeitliche Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft. Im Unterschied zu Kassageschäften müssen Termingeschäfte nicht binnen zwei Tagen erfüllt werden. [218] Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen mit dem Begriff des Termingeschäfts sämtliche als Options- oder Festgeschäft ausgestaltete Finanzinstrumente sowie Kombinationen zwischen Options- und Festgeschäften, deren Preis unmittelbar oder mittelbar abhängt von dem Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren, dem Börsen- oder Marktpreis von Geldmarktinstrumenten, dem Kurs von Devisen oder Rechnungseinheiten, Zinssätzen oder anderen Erträgen oder dem Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Edelmetallen umfasst sein. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob das Termingeschäft in einem Wertpapier verbrieft ist und ob es an einer amtlichen Börse oder außerbörslich abgeschlossen wird. [219]

Ob ein Knock-out Zertifikat als Termingeschäft qualifiziert, ist derzeit noch ungeklärt. Einzelheiten hierzu siehe → Rn. 198.

b) Realisierung des Termingeschäfts

aa) Differenzausgleich (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG)

172Ein Differenz- bzw. Basisausgleich liegt vor, wenn bei einem Termingeschäft anstatt der Lieferung des Basiswerts eine Zahlung in Geld in Höhe der Differenz zwischen Basispreis und aktuellem Kurswert der Basiswerte stattfindet. [220] Von einem Vorteil sind alle monetären Leistungen, die anstatt des Differenzausgleichs gezahlt werden, umfasst.

173Mit dem Merkmal des Vorteils soll insbesondere eine Abgrenzung zu Liefergeschäften vorgenommen werden, da ansonsten die Gefahr einer Doppelbesteuerung bestünde. [221] Unter die Voraussetzung des Geldbetrags, der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt ist, „fallen über den Differenzausgleich hinaus jede auf in- oder ausländische Währung gerichtete (bedingte) Forderungen, deren Bestehen dem Grund oder der Höhe nach unmittelbar oder mittelbar von einem veränderlichen Basiswert abhängen". [222]

174Ob es für eine Steuerbarkeit nach § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ausreicht, dass der Steuerpflichtige sich um die Erlangung eines Differenzausgleichs oder eines durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrags oder Vorteils bemüht, oder ob der Steuerpflichtige den Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch tatsächlich erlangen muss, ist umstritten. Die Rechtsprechung die allerdings zum Steuerrégime vor Einführung der Abgeltungsteuer zum 1.1.2009 zum § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. erging, ging bislang davon aus, dass der Differenzausgleich bzw. Geldbetrag oder Vorteil durch „Beendigung des Rechts“ auch tatsächlich erzielt werden muss. [223], da die Norm ja gerade den erlangten Vorteil der Besteuerung unterwerfen möchte. Durch die Neufassung des Gesetzes (Ablösung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. durch § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a i.V.m. Abs. 4 Satz 5 EStG) kommt es für die Steuerbarkeit des Termingeschäfts nunmehr nicht mehr nur auf die Gewinne, die durch die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs innerhalb einer von Gesetzes wegen vorgegebenen Veräußerungsfrist im Zeitpunkt der Beendigung des Termingeschäfts entstehen, sondern auf alle Gewinne an. Hierfür spricht neben der wortlautgetreuen Auslegung des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG auch die ertragsteuerlich zwingend anzuwendende wirtschaftliche Betrachtungsweise. [224] Ein Vorteil aus einem Termingeschäft entsteht jedem, der das Recht auf einen Barausgleich erwirbt, egal ob er diesen durchführt oder aufgrund externer Umstände (z.B. Entwicklung des Basiswertes oder des relevanten Marktes) nicht herbeiführt. [225] Nach Ansicht der neueren Rechtsprechung ist daher der Ausgang eines mit Gewinnerzielungsabsicht abgeschlossenen Termingeschäfts immer steuerbar. [226]

175Von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG sollen sowohl der positive wie auch der negative Differenzausgleich erfasst werden. Dies hat vor allem Auswirkung, wenn der Steuerpflichtige bei einem als Optionsgeschäft ausgestalteten Termingeschäft das Optionsgeschäft am Ende der Laufzeit verfallen lässt.

bb) Veräußerungsgewinn aus als Termingeschäft ausgestaltetem Finanzinstrument (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b EStG)

176Finanzinstrumente sind gem. § 2 Abs. 2b Satz 1 WpHG Wertpapiere i. S. v. § 2 Abs. 1 WpHG, Geldmarktinstrumente i. S. v. § 2 Abs. 1a WpHG, Derivate i. S. v. § 2 Abs. 2 WpHG und Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren. Die Finanzinstrumente müssen für § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b EStG als Termingeschäft ausgestaltet sein. Erfasst werden die Gewinne aus der Veräußerung eines als Termingeschäft ausgestalteten Finanzinstruments. Hierunter sind auch Einnahmen aus Glattstellungsgeschäften zu verstehen. [227]

cc) Lieferung des Basiswerts

177Für § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG ist es erforderlich, dass der Steuerpflichtige durch das Termingeschäft einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Auf die Lieferung des Basiswerts gerichtete Termingeschäfte werden daher nicht erfasst. Sofern der Basiswert nicht einer anderen Besteuerung des § 20 Abs. 2 EStG unterliegt, ist er gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG steuerbar. Wird die Kaufoption ausgeübt und der Basiswert an den Optionsinhaber geliefert, stellen die in Zusammenhang mit dem Optionsrecht stehenden Anschaffungskosten Anschaffungskosten des Basistitels dar. [228]

178Ebenfalls von Buchst. a werden Beendigungsgeschäfte erfasst, bei denen ein Differenzausgleich aufgrund der Beendigung des Termingeschäfts – ohne Veräußerung – erreicht wird. [229]

dd) Verfall

179In seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. ging der BFH davon aus, dass als Optionsgeschäft ausgestaltete Termingeschäfte bei Verfall des Optionsrechts am Ende der Laufzeit keine steuerliche Berücksichtigung finden, da von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. nur auf dem Basisgeschäft beruhende Vorteile erfasst würden. An genau solch einem Vorteil fehle es, wenn der Optionsinhaber diese verfallen lassen würde. [230]

180Mit Urteil v. 26.9.2012 gab der BFH seine bisherige Rechtsprechung auf. Der BFH geht (für Sachverhalte vor Einführung der Abgeltungsteuer zum 1.1.2009) nunmehr davon aus, dass Verluste aus als Optionsgeschäft ausgestalteten Termingeschäften auch bei Verfall des Optionsrechts vorliegen. Wird das Optionsrecht einer wirtschaftlich wertlosen Option nicht ausgeübt, so stellt die Optionsprämie Werbungskosten nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG a. F. (bzw. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) dar. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist der positive Differenzausgleich, ebenso wie die negative Differenz, wenn der Steuerpflichtige aus wirtschaftlichen Gründen die dann wertlose Option nicht ausübt. Das Gesetz verlangt vom Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten, sondern besteuert ihn nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit. Die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen ist aber um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, unabhängig davon, ob es tatsächlich zu einem steuerbaren negativen Differenzausgleich kommt oder ob ein solcher von vornherein vermieden wird, indem – als wirtschaftlich einzig sinnvolles Verhalten – die Option nicht ausgeübt wird. [231]

Diese Rechtsprechung hat der BFH auch für Sachverhalte, die nach dem 1.1.2009 realisiert wurde, unter Berücksichtigung der neuen Gesetzeslage konsequent fortgeführt. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ist dahingehend zu interpretieren, dass einen „Vorteil" aus einem Termingeschäft (Option) derjenige „erlangt", der mit dem Erwerb der Option das (bedingte) Recht auf einen Barausgleich erwirbt, egal ob er den Barausgleich im Fall einer für ihn günstigen Wertentwicklung durchführt oder ob er im Fall einer für ihn ungünstigen Wertentwicklung das Recht verfallen lässt. Schließt der Steuerpflichtige mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, ein Termingeschäft ab, so ist jedweder Ausgang des Geschäfts, d.h. sowohl ein Gewinn oder ein Verlust, ohne zeitliche Beschränkung in vollem Umfang steuerbar. [232] Neben der (teleologischen) Auslegung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG und der zwingend anzuwendenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise spricht für diese steuerliche Anerkennung der Verluste aus Termingeschäften auch das verfassungsrechtliche Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und dem Gebot der Folgerichtigkeit (Art. 3 Abs. 1 GG). Da die Verluste aus Termingeschäften nur mit Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet werden können (§ 20 Abs. 6 EStG), besteht keine Gefahr einer ausufernden Verlustnutzung. Auch steht das Werbungskostenabzugsverbot (§ 20 Abs. 9 EStG) der Berücksichtigung der Verluste (z.B. die beim Erwerb der Option gezahlten Optionsprämien) nicht entgegen. Denn § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG enthält in Bezug auf die bei einem Termingeschäft angefallenen Aufwendungen eine der Regelung des § 20 Abs. 9 EStG vorgehende Sondervorschrift. [233] Danach können die Aufwendungen abgezogen werden, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Dazu gehören auch die vom Erwerber einer Option an den Stillhalter geleisteten Optionsprämien. [234]

181Die Finanzverwaltung teilte jedoch auch nach Änderung und Bekräftigung der Rechtsprechung die Auffassung des BFH nicht. [235] Sie ging mit Verweis auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der Vorschrift weiterhin davon aus, dass der Verfall des Optionsrechts am Ende der Laufzeit nicht steuerlich zu berücksichtigen sei. [236] [237] Da der Optionsinhaber keinen Differenzausgleich geleistet hat, mithin es an einem tatsächlich durchgeführten Differenzausgleich in Form eines Geldbetrages oder sonstigen Vorteils fehlt, liegen auch keine negativen Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG vor. Zwischenzeitlich ist das BMF allerdings von seiner bislang vertretenen Auffassung abgerückt und folgt der BFH-Rechtsprechung, dass die für den Erwerb der Optionen entstandenen Aufwendungen bei der Gewinn- oder Verlustermittlung gem. § 29 Abs. 4 Satz 5 EStG zu berücksichtigen sind. [238]

Die Konsequenz für die Praxis ist, dass der Aufwand für Optionen auch ein anzuerkennender Vermögensverlust ist, und zwar unabhängig davon, ob der Ableger den (bei Wertverfall sinnlosen) „Abschluss“ (z.B. für einen symbolischen Euro) sucht, einen Differenzausgleich durchführt oder das Termingeschäft einfach verfallen lässt. Da allerdings nicht auszuschließen ist, dass in einer Übergangszeit die inländischen Kreditinstitute sich bei einem Wertverfall von Termingeschäften an die bisherigen anders lautenden BMF-Schreiben halten werden, gilt für Anleger von solchen Kreditinstituten auch zukünftig, dass eine entsprechende Berücksichtigung des Wertverfalls erst im Wege über den Korrekturantrag in der Veranlagung stattfinden kann. Alternativ kann der Anleger vor dem Verfall prüfen, ob er das Termingeschäft durch ein entsprechendes Gegengeschäft noch glattstellen kann. Letzteres ist als steuerrechtlich relevanter Verlust aus einem Termingeschäft nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG unstreitig anerkannt und wird seitens der Bank entsprechend gebucht. Sofern die Veranlagung noch offen ist, können Verluste aus dem Wertverfall von Termingeschäften seit den 1.1.2009 (Einführung der Abgeltungsteuer) geltend gemacht werden.

ee) Verlust

182Aus Termingeschäften resultierende Verluste sind mit Zinsen oder Dividenden verrechenbar, da sowohl die Terminmarkverluste wie auch Zinsen bzw. Dividenden der Regelung des § 20 EStG unterfallen und somit im Rahmen der Verlustverrechnung ausgeglichen werden können. Die Verlustverrechnung erfolgt i. d. R. beim Kapitalertragsteuereinbehalt durch das jeweilige Kreditinstitut. Auf Verluste aus Aktienoptionen ist diese Möglichkeit nicht anwendbar. Sie können nur mit Gewinnen aus Aktienoptionen verrechnet werden.

4. Gewinn aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern mit Erträgen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG)

183Neben der Veräußerung erfasst § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG auch Gewinne, die bei einer Auflösung der stillen Beteiligung entstehen oder bei Rückzahlung des partiarischen Darlehens anfallen. [239] Im Rahmen der Gewinnermittlung aus Auflösung einer stillen Beteiligung ist die in der Regel bereits erfolgte Besteuerung von Gewinnen und Verlusten während des Bestehens einer stillen Beteiligung zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung des aus der Auflösung der Gesellschaft resultierenden Gewinns müssen diese Gewinne und Verluste gewinnerhöhend oder gewinnmindern berücksichtigt werden.

5. Gewinn aus der Übertragung von Grundpfandrechten i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 EStG)

184Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 EStG zählen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch Gewinne aus der Übertragung von Rechten i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG, also Hypotheken, Grundpfandrechte und Rentenschulden (siehe hierzu → Rn. 85 ff.). Gemäß § 52 Abs. 28 Satz 13 EStG ist der Gewinn aus der Übertragung von Grundpfandrechten erstmals steuerbar, wenn das Recht nach dem 31.12.2008 erworben wurde. Da die Gewinne aus der Übertragung von Grundpfandrechten i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG nicht in der Aufzählung des § 43 EStG enthalten sind, unterliegen sie auch nicht dem Kapitalertragsteuerabzug. Vielmehr sind sie nach Deklaration durch den Veräußerer vom Finanzamt im Rahmen der besonderen Veranlagung zu berücksichtigen.

185–194(Einstweilen frei)

6. Gewinn aus der Übertragung von Versicherungsansprüchen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 EStG)

195Eine Veräußerung von Ansprüchen auf eine Versicherungsleistung i. S. d. Abs. 1 Nr. 6 liegt vor, wenn Verträge, in denen die Ansprüche des Versicherungsnehmers, insbesondere aus kapitalbildenden Lebensversicherungen, abgetreten werden oder ein Dritter selbst die Ansprüche durch Eintritt in den Versicherungsvertrag als Versicherungsnehmer übernimmt. [240] Die bis zum Erwerbszeitpunkt aufgelaufenen außerrechnungsmäßigen und rechnungsmäßigen Zinsen sind weder als vorweggenommene Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch als negative Einnahmen aus Kapitalvermögen berücksichtigt, sondern als Teil der Anschaffungskosten zu beurteilen. [241] Von dem Veräußerungstatbestand erfasst werden nur Versicherungsverträge, die gegen biometrische Risiken absichern (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG).

196Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 EStG ist das Versicherungsunternehmen dazu verpflichtet, nach Kenntniserlangung von einer Veräußerung unverzüglich Mitteilung an das für den Steuerpflichtigen zuständige Finanzamt zu machen und auf Verlangen des Steuerpflichtigen eine Bescheinigung über die Höhe der entrichteten Beiträge im Zeitpunkt der Veräußerung zu erteilen. Sinn und Zweck dieser Regelung ist die Sicherstellung der tatsächlichen Besteuerung des Veräußerungsvorgangs sowie die Vermeidung von Steuerdefiziten. [242] Eine solche Mitwirkungspflicht bedeutet für die Versicherungsunternehmen keinen unzumutbaren Aufwand, da ihnen aufgrund der Vertragsunterlagen der Wohnsitz des Steuerpflichtigen bekannt ist.

7. Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Kapitalforderungen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG)

197§ 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG stellt wie auch § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG einen Auffangtatbestand für Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalvermögen dar, die nicht anderweitig schon der Besteuerung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 oder Nr. 8 EStG unterliegen. Neben den Erträgen aufgrund der Nutzungsüberlassung aus sonstigen Kapitalvermögen, die durch § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erfasst werden, soll der Vermögenszufluss aus der Veräußerung, Abtretung oder Endeinlösung von sonstigen Kapitalforderungen einer Besteuerung zugeführt werden.

198Erfasst werden somit insbesondere:

• Baisse-Geschäfte, bei denen die Veräußerung der Kapitalforderung früher erfolgt als der Erwerb;

• Vereinnahmte Stückzinsen, unabhängig davon, ob sie gesondert in Rechnung gestellt werden oder im Veräußerungspreis enthalten sind. Stückzinsen sind vom Erwerber an den Veräußerer zu zahlende, bis zum Veräußerungszeitpunkt aufgelaufene Zinsen. Diese werden bei der Veräußerung entweder separat in Rechnung gestellt oder spiegeln sich in einem höheren Verkaufswert wieder. Beim Erwerber stellen sie (im Jahr der Zahlung abziehbare) negative Einnahmen aus Kapitalvermögen und keine Anschaffungskosten i. S. d. § 20 Abs. 4 EStG dar. [243]

• Teilrisiko-Zertifikate, bei denen nur die Rückzahlung eines Teils des Kapitalvermögens zugesichert und geleistet ist;

• Vollrisiko-Zertifikate, bei denen weder die Leistung eines Nutzungsentgelts noch die Rückzahlung des Kapitalvermögens gesichert ist.

Noch ungeklärt ist, ob sogenannte Knock-out Zertifikate als sonstige Forderungen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG) oder als Termingeschäfte (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG) qualifizieren. [244] Knock-out Zertifikate sind Finanzinstrumente regelmäßig in der Form von Schuldverschreibungen, die sich auf ein Unterlying z.B. Börsenkurs eines Wertpapiers, Rohstoffs oder Index) beziehen und sich durch eine Hebelwirkung auszeichnen. Kennzeichnend für diese Produkte ist die Knock-out Schwelle, bei deren Berührung (je nach Ausgestaltung Unter- oder Überschreitung) ein Totalverlust des Kapitaleinsatzes des Anlegers eintritt. [245] Der Vorteil von Knock-out Zertifikaten wird darin gesehen, dass sie mit einem geringen Kapitaleinsatz eine hohe Hebelwirkung ermöglichen, wobei das Verlustrisiko auf den (geringen) Kapitaleinsatz begrenzt ist. Auswirkung könnte die unterschiedliche Einordnung dieses Finanzinstruments für die steuerliche Anerkennung von Verlusten im Fall des Knock-out haben:

• Im Falle einer Qualifikation als sonstige Kapitalforderung ist der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 EStG erfüllt, da das Eintreten der Knockoutbedingung als Einlösung zu betrachten ist.

• Qualifiziert das Knock-out Zertifikat als Termingeschäft gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG, sind die Anschaffungskosten als in unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang i. S. v. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG stehende Aufwendungen zu qualifizieren und im Lichte der BFH-Rechtsprechung [246] zum Verfall von Termingeschäften damit steuerlich berücksichtigungsfähig. [247]

199Gemäß § 52 Abs. 28 Satz 15 EStG findet § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG grundsätzlich erstmals Anwendung auf einen nach dem 31.12.2008 zufließenden Veräußerungsgewinn. [248] Zu den zwei Ausnahmen hierzu siehe § 52 Abs. 28 Satz 16 und 17 EStG.

8. Gewinn aus der Übertragung oder Aufgabe einer i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG vermittelnden Rechtsposition (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 EStG)

200Erfasst werden Vermögensmehrungen oder -minderungen, die einem Steuerpflichtigen durch sein Ausscheiden als Mitglied oder Gesellschafter einer Körperschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 KStG oder durch Übertragung der Gesellschafter- oder Mitgliedsstellung auf Dritte zufließen. Sinn und Zweck der Norm ist es, zu verhindern, dass – bezogen auf die umfassende einkommensteuerrechtliche Erfassung der Veräußerungsvorgänge aus Kapitalanlagen – eine „Lücke“ im Zusammenhang mit den in § 1 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 KStG genannten Körperschaften entsteht, die private Anleger zu Gestaltungen verleiten könnte, um der Besteuerung von Veräußerungsvorgängen zu entgehen. [249]

201Einnahmen, die aus der Realisierung der Übertragung oder Aufgabe einer Rechtsposition i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG entstehen, unterliegen der Kapitalertragsteuer gem. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 EStG. Diese wird durch die auszahlende Stelle gem. § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG vorgenommen.

202–209(Einstweilen frei)

9. Veräußerungssurrogate (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG)

210Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG gilt als Veräußerung i. S. d. Satzes 1 auch die Einlösung, Rückzahlung, Abtretung oder verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft; in den Fällen von Satz 1 Nr. 4 gilt auch die Vereinnahmung eines Auseinandersetzungsguthabens als Veräußerung. Mit dieser Regelung soll eine vollständige steuerliche Erfassung aller Wertzuwächse im Zusammenhang mit Kapitalanlagen erreicht werden. Zudem wurden zahlreichen Meinungsstreitigkeiten, ob einer der vorgenannten Surrogate eine Veräußerung darstellt, durch die explizite gesetzliche Aufnahme in Satz 2 entschieden.

211Unter einer Einlösung ist die Ausführung einer in einer Schuldverschreibung versprochenen Leistung bei gleichzeitiger Rückübertragung der Schuldverschreibung zu verstehen. Ob die Einlösung zum Zeitpunkt der Endfälligkeit erfolgt, oder aber zu einem anderen Zeitpunkt, ist unerheblich. Von dem Regelungsgehalt des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG wird jeder gesetzlich oder vertraglich bestimmte Einlösezeitpunkt erfasst. So ist z. B. die Wandlung von Wandelanleihen oder die Einziehung einer Forderung als Einlösung anzusehen. [250]

212Eine Rückzahlung liegt vor, wenn eine Kapitalforderung durch teilweise oder vollständige Rückzahlung des Kapitals erfüllt wird. [251] Auch hier kommt es nicht auf die Kapitalrückzahlung zum Zeitpunkt der Endfälligkeit an, vielmehr ist jede Rückzahlung zu jedem Zeitpunkt erfasst. Bisher war umstritten, ob die Rückzahlung einer Kapitalforderung ein Veräußerungsgeschäft darstellt.

213Bei einer Abtretung i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfolgt die entgeltliche Übertragung einer Forderung vom Zedenten an den Zessionar. Da die Abtretung jedoch im Gegensatz zur Veräußerung auf die Übertragung von Forderungen beschränkt ist, hat sie einen engeren Anwendungsbereich. Nicht erfasst ist die Sicherungsabtretung. [252]

214Von einer verdeckten Einlage ist auszugehen, wenn ein Gesellschafter oder eine ihm nahe stehende Person der Kapitalgesellschaft, ohne dass der Gesellschafter hierfür neue Gesellschaftsanteile erhält, einen einlagefähigen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat. [253]

215Bei der Auseinandersetzung einer stillen Gesellschaft erfolgt die Einlagenrückerstattung an den stillen Gesellschafter in Anbetracht der erzielten Gewinne und Verluste. [254] Voraussetzung für die Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft ist die Auflösung der Gesellschaft, welche einen gesetzlichen Auflösungstatbestand erfordert.

216Bei der Übertragung einer Kapitalanlage von einem Depot in das Depot eines anderen Gläubigers liegt ebenfalls gem. § 43 Abs. 1 Satz 4 EStG eine Veräußerung vor. Eine Ausnahme hiervon besteht nur, wenn es sich um eine unentgeltliche Übertragung handelt, der Steuerpflichtige dies der auszahlenden Stelle mitteilt und diese wiederum den Tatbestand beim Finanzamt anzeigt.

217§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG sieht keine Regelung für den Fall des Untergangs der Kapitalanlage. Eine Kapitalanlage geht z. B. unter, wenn aufgrund einer Insolvenz des Darlehensschuldners die Darlehensforderung erlischt oder wertlos wird. Bis zur Einführung des UStRefG 2008 blieb der Untergang privater Kapitalanlagen steuerlich unberücksichtigt, da dieser Vorgang auf einer steuerlich irrelevanten Ebene bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gem. § 20 EStG a. F. zugeordnet war. Im Rahmen des UntStRefG 2008 wurde die steuerlich irrelevante Vermögensebene bei Einkünften gem. § 20 EStG n. F. abgeschafft. Umstritten sind die Rechtsfolgen hieraus:

• Nach Ansicht der Finanzverwaltung [255] und eines Teil der Literatur, [256] stellt der Untergang einer Kapitalforderung keine Veräußerung i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG dar. Die Finanzverwaltung geht zudem davon aus, dass eine Veräußerung auch nicht vorliegt, wenn der Veräußerungspreis die tatsächlichen Transaktionskosten nicht übersteigt.

• Ein Teil der Literatur [257] geht nunmehr davon aus, dass auch in solch gelagerten Fällen (Untergang der Kapitalanlage bzw. -forderung) eine Besteuerung gem. § 20 Abs. 2 EStG gegeben ist. Die Intention des Gesetzgebers war es, die Norm in Form einer Aufzählung so zu gestalten, dass jede tatsächlich realisierte positive Zunahme von der Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfasst wird, so dass kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich ist, den Untergang privater Kapitalanlagen unberücksichtigt zu lassen. [258] Eine steuerliche Berücksichtigung des Untergangs privater Kapitalanlagen im Rahmen des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG ist schon deshalb geboten, da der Steuerpflichtige eine kaum noch einen Wert aufweisende Kapitalanlage zu einem sehr geringen Preis veräußern und somit einen eingetretenen Wertverlust realisieren kann.

10. Veräußerung der Beteiligung an einer Personengesellschaft (§ 20 Abs. 2 Satz 3 EStG)

218Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 EStG gilt die Anschaffung oder Veräußerung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einer Personengesellschaft als Anschaffung oder Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter. Damit soll die Anschaffung oder Veräußerung einer Beteiligung an einer Personengesellschaft, die Kapitalanlagen in ihrem Gesellschaftsvermögen hält, der Besteuerung unterworfen und so ansonsten auftretende Besteuerungslücken vermieden werden. Ohne die Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 3 EStG wäre eine Veräußerung des Personengesellschaftsanteils nach einem Jahr gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG steuerfrei, da es sich bei einem Personengesellschaftsanteil nicht um ein Wirtschaftsgut i. S. d. § 20 Abs. 2 EStG handelt. § 20 Abs. 2 Satz 3 EStG konkretisiert § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO, nach dem Wirtschaftsgüter, die mehreren zur gesamten Hand zustehen, den Beteiligten anteilig zugerechnet werden, soweit eine getrennte Zurechnung für die Besteuerung erforderlich ist.

219Eine mittelbare Beteiligung an einer Personengesellschaft ist gegeben, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft den Steuerpflichtigen im Rahmen einer Unterbeteiligung an dem Gesellschaftsanteil beteiligt. Von einer unmittelbaren Beteiligung ist auszugehen, wenn der Steuerpflichtige treuhänderisch an der Personengesellschaft beteiligt ist. [259]

220Wenn sich neben den Wirtschaftsgütern des § 20 Abs. 2 EStG weitere andere Wirtschaftsgüter (z. B. Immobilien, Vorräte) im Gesamtvermögen der Personengesellschaft befinden, ist § 20 Abs. 2 Satz 3 EStG nach dem Willen des Gesetzgebers trotzdem anzuwenden. [260] Sofern die Personengesellschaft insgesamt Einkünfte gem. § 20 EStG erzielt, ist nur der Teil des Veräuße­rungsgewinns, der auf die anderen Wirtschaftsgüter entfällt, gem. § 23 Abs. 1 EStG steuerbar. Werden gewerbliche Einkünfte im Rahmen einer Mitunternehmerschaft gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 EStG durch die Personengesellschaft erzielt, sind Veräußerungsgewinne gem. § 20 Abs. 8 EStG den gewerblichen Einkünften zuzurechnen.

221–234(Einstweilen frei)

IV. Besondere Entgelte und Vorteile (§ 20 Abs. 3 EStG)

1. Allgemeines

235§ 20 Abs. 3 EStG enthält trotz Aufnahme in einem gesonderten Absatz keinen selbständigen Besteuerungstatbestand, sondern ergänzt die Besteuerungstatbestände von § 20 Abs. 1 und 2 EStG, indem er den Umfang der Einnahmen aus der Nutzung oder Verwertung der dort aufgeführten Kapitalanlagen klarstellt und der hieraus fließenden steuerpflichtigen Erträge präzisiert. Diese Klarstellung ist systematisch erforderlich, da in § 20 Abs. 1 und 2 EStG zwar die Quellen der steuerpflichtigen Kapitalerträge und Veräußerungserlöse abschließend enumeriert werden, die Arten der Kapitalerträge selbst hingegen nicht abschließend aufgezählt wie auch nicht begrifflich erläutert sind.

2. Umfang

236Aus dem Zusammenspiel der Grundtatbestände der § 20 Abs. 1 und 2 EStG und dem Ergänzungstatbestand des § 20 Abs. 3 EStG sollen – wie sich aus den Tatbestandsmerkmalen „Entgelt“ und „Vorteile“ ergibt – unabhängig von der Bezeichnung und der rechtlichen Ausgestaltung – alle ins Gewicht fallende zugeflossene Vermögensmehrungen erfasst werden, die sich wirtschaftlich als Entgelt für die Überlassung von Kapital zur Nutzung oder als Wertsteigerungen aus dessen Veräußerung oder sonstiger Verwertung darstellen. Dabei sind die Begriffe der „besonderen Entgelte und Vorteile" ausgehend von der allgemeinen Einnahmedefinition des § 8 Abs. 1 EStG inhaltlich zu bestimmen. Ein solcher Vermögensvorteil muss daher in Geld oder Geldeswert (Sachleistungen, Nutzungen) bestehen, dem Empfänger zufließen und bei diesem eine Vermögensmehrung auslösen. Anzusetzen ist die gesamte Vermögensmehrung, die beim Steuerpflichtigen entsteht (Bruttobetrag). Besteht der Vorteil nicht in Geld, so ist der Sachbezug mit den üblichen Endpreisen am Abgabeort zu bestimmen (vgl. § 8 Abs. 2 EStG) bzw. im Falle von Wirtschaftsgütern mit dem gemeinen Wert anzusetzen. [261] Hingegen sind Vermögensverluste (z. B. durch Maßnahmen des Insolvenzverwalters, Darlehens- und Bürgschaftsverluste oder Beratungsfehler bei der Kapitalanlage) nicht von Abs. 3 erfasst und daher nicht zu berücksichtigen. Unerheblich ist, ob ein zivilrechtlicher Anspruch des Empfängers auf den Vorteil bzw. das Entgelt besteht, ob es in offener oder verdeckter Form gewährt wird, ob es – im Falle eines Nutzungsvorteils – einlegbar ist, wie es gewährt wird, ob es zusätzlich zu den Einnahmen nach Abs. 1 und 2 oder ausschließlich gewährt wird oder ob der zugeflossene Vorteil wertmäßig die Werbungskosten und/oder Rückgewähransprüche übersteigt, die wirtschaftlich durch den Zufluss ausgelöst werden. [262]

3. Rechtsfolge

237Da Abs. 3 lediglich den Umfang der von Abs. 1 und 2 erfassten Kapitalerträge klärt und gerade keinen selbständigen Besteuerungstatbestand begründet, sind die besonderen Entgelte und Vorteile, die neben oder anstelle der Kapitalerträge gewährt werden, den betreffenden Tatbeständen der Abs. 1 und 2 zuzuordnen. Nach diesen bestimmen sich dann die Rechtsfolgen.

4. ABC der besonderen Entgelte und Vorteile

• 238Agio (Aufgeld)/Damnum (Disagio, Abgeld): Zu versteuern ist beim Empfänger (Agio: Schuldner; Damnum: Gläubiger) der stets feststehende Unterschiedsbetrag zwischen Ausgabe- und Rücknahmekurs (z. B. der Schuldverschreibung, Anleihe oder Forderung, die in ein öffentliches Schuldbuch eingetragen oder über die Teilschuldverschreibungen ausgegeben ist) der die übliche Emissions-Staffelungsregelung übersteigt; [263]

• Darlehensaufgeld: bei Rückzahlung über den Nennbetrag hinaus;

• Dienstleistungen (z. B. als Gegenleistung für eine zinslose Kapitalüberlassung): sonstiger Vorteil i. S. d. Abs. 3;

• Dividendengarantie: sonstiger Vorteil i. S. d. Abs. 3;

• Emissionsabschläge: siehe „Agio”;

• Entschädigungszahlung: wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zu einer konkreten einzelnen Transaktion besteht, bei der ein konkreter Verlust entstanden oder ein steuerpflichtiger Gewinn vermindert wird. [264] Um die Gefahr des Missbrauchs zu vermeiden, bezieht die Finanzverwaltung Entschädigungszahlungen ohne rechtliche Verpflichtung und solche für künftig zu erwartende Schäden ein. Andere Entschädigungszahlungen sind nicht steuerbar;

• Kursgarantie: Vermögenschaden, welcher der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber ersetzt, den dieser dadurch erleidet, dass die zum Zwecke der Darlehenshingabe verkauften Wertpapiere gestiegen sind. Dies stellt ein besonderes Entgelt nach Abs. 3 dar;

• Optionsanleihe: Erwerber erhält neben einer niedrigen laufenden Verzinsung Optionsscheine, die zum Erwerb von Aktien oder Anleihen zu einem festgelegten Kurs berechtigen. Der Wert der Optionsscheine stellt einen Teil des Kapitalertrags dar, der sich nach dem Kurs des Optionsscheins an dem Tag bestimmt, an dem dieser erstmals an der Börse gehandelt wird;

• Nutzung (z. B. Wohnungsüberlassung als Gegenleistung für eine zinslose Kapitalüberlassung): sonstiger Vorteil i. S. d. Abs. 3;

• Provision: wenn es als zusätzliches Entgelt für die Kapitalüberlassung gezahlt wird; stellt einen sonstigen Vorteil i. S. d. Abs. 3 dar;

• Rücknahme von Kapitalgesellschafts-Anteilen: Werden Kapitalgesellschafts-Anteile von allen Gesellschaftern gleichmäßig gegen Zahlung eines Rücknahmebetrags (oder Verrechnung mit Darlehensschulden der Gesellschafter) zurückgenommen, ohne dass sich das Stimm- oder das Gewinnrecht, noch der Anspruch auf den Liquidationserlös verändert, liegt bei dem einzelnen Gesellschafter eine Vorteilszuwendung vor;

• Schatzanweisungen (unverzinslich): Unterschiedsbetrag zwischen Erwerbs- und Einlösungspreis der Bundesbank, der sich bei Einlösung bzw. Veräußerung als Einnahme realisiert; [265]

• Tausch von Kapitalgesellschafts-Anteilen: Wird eine Kapitalgesellschaft durch Verschmelzung von einer anderen Kapitalgesellschaft aufgenommen und erhalten die Gesellschafter der aufgenommenen Kapitalgesellschaft Anteile der aufnehmenden Kapitalgesellschaft mit einem höheren Nennwert als dem der von ihnen hingegebenen Anteile, so liegt in dem höheren Nennwert für die Gesellschafter, bei denen die Anteile der aufgenommenen Kapitalgesellschaft dem Privatvermögen zugeordnet sind, grundsätzlich kein besonderes Entgelt gem. § 20 Abs. 3 EStG vor; [266]

• Time-Sharing: siehe „Nutzung”;

• Übernahme der Kapitalertragsteuer: Die durch den Schuldner der Kapitalerträge für den Gläubiger übernommene Kapitalertragsteuer ist ein sonstiger Vorteil nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG bzw. § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG;

• Vorfälligkeitsentschädigung: § 20 Abs. 3 EStG erfasst die Zahlung eines Schuldners an den Gläubiger für die vorzeitige Beendigung eines Darlehensvertrags;

• Wertsicherungsklausel (z. B. bei Kaufpreisraten): Erhöhungsbetrag qualifiziert als besonderes Entgelt, weil dieser Betrag zusätzliches Entgelt für die Kapitalüberlassung in Form der Kaufpreisstundung ist;

• Zinsgarantie: sonstiger Vorteil i. S. d. § 20 Abs. 3 EStG.

239–244(Einstweilen frei)

V. Vorrangige Korrektur nach § 43 Abs. 3 Satz 7 EStG (§ 20 Abs. 3a EStG)

1. Allgemeines

245Die Vorschrift des § 20 Abs. 3 EStG steht im Zusammenhang mit dem in den §§ 43 ff. EStG geregelten Kapitalertragsteuer-Abzugsverfahren und trägt steuerlich auf der Ebene des Steuerpflichtigen denjenigen Problemen Rechnung, die bei der Aufdeckung von Fehlern beim Kapitalertragsteuer-Abzug nach Ablauf des Kalenderjahrs auftreten.

246Sinn und Zweck des Kapitalertragsteuer-Abzugs und der daran anknüpfenden Abgeltungsteuer ist es, die Veranlagung von Kapitaleinkünften durch das Finanzamt beim Kapitalanleger, der die Kapitaleinkünfte im Privatvermögen erzielt, grundsätzlich entbehrlich zu machen. Kehrseite des hierzu implementierten Systems des Kapitalertragsteuerabzugs ist, dass rückwirkende Korrekturen nur mit einem sehr hohen administrativen Aufwand vorgenommen werden können. Mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Abgeltungsteuer erhoben wurde, tritt nämlich eine mehrfache Zäsur ein. Z. B. können Verlustverrechnungen (§ 43a Abs. 3 Satz 2 EStG) nur zeitraumbezogen innerhalb des Kalenderjahres erfolgen, während nicht ausgeglichene Verlustsalden nur in Folgejahren vorgetragen oder bescheinigt werden können. Der Anleger erhält zudem eine Steuerbescheinigung, welche die im Kalenderjahr abgeführte Kapitalertragsteuer sowie andere steuerliche Parameter feststellt. Bei jeder rückwirkenden Korrektur wäre eine Vielzahl von Folgekorrekturen nicht auszuschließen. Bei den nachfolgenden Geschäftsvorfällen müssten unter Umständen die Verlusttöpfe, das Freistellungsauftragsvolumen und/oder die ausländischen anrechenbaren Steuern ebenso neu berechnet werden wie Verlust- und Steuerbescheinigungen und die ihnen zugrunde liegenden Veranlagungen geändert werden müssten. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber in § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG die Bestimmung eingefügt, dass bei der Aufdeckung von Fehlern beim Kapitalertragsteuerabzug die Korrekturen nicht rückwirkend, sondern im Kalenderjahr ihrer Kenntnisnahme durch die zum Abzug der Kapitalertragsteuer verpflichtete Stelle vorzunehmen sind.

247§ 20 Abs. 3a EStG dient der materiell-rechtlichen Absicherung des in § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG niedergelegten Verfahrens der Fehlerkorrektur. Nach § 43a Abs. 7 Satz 3 EStG hat die auszahlende Stelle Veränderungen einer Bemessungsgrundlage oder einer zu erhebenden Kapitalertragsteuer, von der sie erst nach Ablauf des Kalenderjahres erfährt, erst im Zeitpunkt ihrer Kenntnisnahme entsprechend zu korrigieren. Ohne die in § 20 Abs. 3a EStG getroffene Regelung könnte der Steuerpflichtige, der gerade nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG erfasst ist (das sind nur die auszahlenden Stellen i. S. d. § 44 Abs. 1 Satz 4 EStG), die nachträglich bekannt gewordenen Veränderungen im Rahmen seiner persönlichen Veranlagung (§ 32d Abs. 4 und 6 EStG) geltend machen, in dem die Kapitaleinkünfte erzielt wurden. Dies hätte zur Folge, dass entweder die auszahlende Stelle – entgegen der in § 43a Abs. 3 EStG getroffenen gesetzgeberischen Intention – rückwirkend den durchgeführten Kapitalertragsteuerabzug mit dem damit verbundenen verwaltungstechnischen Mehraufwand korrigieren müsste oder es bei entsprechender Berücksichtigung des Fehlers durch die auszahlende Stelle in einem folgenden Veranlagungszeitraum zu einer doppelten Berücksichtigung auf Ebene des Steuerpflichtigen kommen kann. Beides soll durch § 20 Abs. 3a EStG verhindert werden, indem dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit überhaupt genommen wird, die Korrekturen periodengerecht vorzunehmen (§ 20 Abs. 3a Satz 1 EStG), es sei denn er weist durch eine entsprechende Bescheinigung der auszahlenden Stelle nach, dass diese die Korrektur nicht vorgenommen hat und auch nicht vornehmen wird (§ 20 Abs. 3a Satz 2 EStG). Mit § 20 Abs. 3a EStG soll die Administrierbarkeit des Kapitalertragsteuerabzugsverfahrens gewährleistet bleiben und eine doppelte Berücksichtigung von Fehlern im Abzugs- und Veranlagungsverfahren vermieden werden.

2. Korrekturen im Abzugsverfahren (§ 20 Abs. 3a Satz 1 EStG)

248Nach § 20 Abs. 3a Satz 1 EStG sind Korrekturen i. S. d. § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG erst zu dem dort genannten Zeitpunkt zu berücksichtigen. Der Anwendungsbereich wird daher aufgrund des Verweises auch durch § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG bestimmt.

249Erfasst wird nur der Steuerabzug durch die auszahlende Stelle, d. h. die in § 44 Abs. 1 Satz 4 EStG aufgezählten Abzugsverpflichteten. Nicht umfasst sind von § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG hingegen der Schuldner der Kapitalerträge (§ 44 Abs. 1 Satz 3 1. Halbsatz EStG), die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (§ 44 Ans. 1 Satz 3 2. Halbsatz EStG) und die depotführende Stelle (§ 44b Abs. 6 EStG). Vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind ferner die Fälle, in denen ein Fehler bei der Veranlagung durch das Finanzamt erfolgt ist.

250Zudem muss es sich bei dem die Kapitaleinkünfte erzielenden Steuerpflichtigen um einen solchen handeln, der diese im Privatvermögen erzielt. Vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind daher Steuerausländer und solche unbeschränkt Steuerpflichtigen, denen die Kapitalerträge einer anderen Einkunftsart zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 8 EStG). Für die steuerrecht­liche Zuordnung kommt es dabei nicht auf den Zeitpunkt des Steuerabzugs, sondern auf den Zeitpunkt der Korrektur an. Hält z. B. der Steuerpflichtige im Zeitpunkt des Steuereinbehalts 01 die Wertpapiere im Privatvermögen, im Jahr 02 allerdings im Betriebsvermögen, ist eine Korrektur in 02 nicht vorzunehmen. [267] In diesem Zusammenhang ist fraglich, wie Kapitaleinkünfte von sog. Zebragesellschaften einzuordnen sind. Zwar ist eine Korrektur grundsätzlich mit Wirkung für die Zukunft vorzunehmen, da eine Zebragesellschaft kein Betriebsvermögen hat. Allerdings würde dies für betrieblich beteiligte Gesellschafter der Zebragesellschaft bedeuten, dass diese ihre Korrekturen rückwirkend in einem Veranlagungszeitraum vornehmen lassen müssten, der bestandskräftig oder unter Umständen sogar schon verjährt ist. Vor diesem Hintergrund verneint Buge die Bindungswirkung des Feststellungsbescheids für das Korrekturjahr gegenüber den Festsetzungsbescheiden der betrieblich beteiligten Gesellschafter für den Veranlagungszeitraum, in dem die Änderung bei diesen Gesellschaftern an sich zu berücksichtigen gewesen wäre. [268]

251In sachlicher Hinsicht werden nur solche Kapitalerträge erfasst, bei denen der Steuerabzug durch die auszahlende Stelle erfolgt. Das sind die Kapitalerträge i. S. v. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a, 6, 7 und 8 bis 12 sowie Satz 2 EStG. Keine Korrektur erfolgt hingegen beim fehlerhaften Ansatz der Ersatzbemessungsgrundlage (§ 43a Abs. 2 Satz 7 ff. EStG). [269]

252Es muss sich ferner um Korrekturen handeln. Hierunter sind Veränderung einer Bemessungsgrundlage oder einer zu erhebenden Kapitalertragsteuer zu verstehen (vgl. § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG). Dem Wortlaut zufolge sind hierbei zunächst nur Veränderungen aufgrund nachträglich bekannt gewordener Tatsachen eines (fehlerhaft) zugrunde gelegten Besteuerungssachverhalts gemeint. Insoweit nimmt § 20 Abs. 3a EStG daher die Stellung einer verfahrensrechtlichen Änderungsvorschrift ein, die § 173 AO verdrängt, wonach nachträglich bekannt gewordene Tatsache in dem Steuerbescheid für den Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen sind, auf den sich die nachträglich bekannt gewordene Tatsachen bezieht. Ob sich die nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen zugunsten oder zulasten des Steuerpflichtigen auswirken oder ihn ein Verschulden trifft ist dann ebenso wenig maßgeblich wie auf welche Weise die auszahlende Stelle Kenntnis erlangt hat. Fraglich ist, ob auch die fehlerhafte Rechtsanwendung im Zeitpunkt des Kapitalertragsteuereinbehalts von § 20 Abs. 3a EStG erfasst ist:

• Die Finanzverwaltung hat hierzu keine eindeutige Stellung bezogen. Während die Beispiele im Abgeltungsteuererlass auf eine Erstreckung von § 20 Abs. 3a EStG auf die fehlerhafte Rechtsanwendung hindeuten, [270] soll eine Korrektur für die Zukunft bei Änderung oder Wegfall der Bemessungsgrundlage aufgrund einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesfinanzhofs nicht erfolgen. [271]

• Nach Auffassung von von Beckenrath [272] sind von § 20 Abs. 3a EStG auch Rechtsanwendungsfehler angesprochen, da Regelungsgegenstand des § 20 Abs. 3a EStG und des § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG die Korrektur materieller Fehler beim Einbehalt der Kapitalertragsteuer sei.

• Hingegen vertritt Buge die Ansicht, dass eine unrichtige Rechtsauffassung rückwirkend berichtigt werden können müsse. [273] Er begründet dies mit dem in § 43a Abs. 3 Satz 7 EStG verwandten Begriff der „Kenntnis", welche nur bei Tatsachen vorliegen könne. Auch sei fraglich, wann die Kenntnis von einer unrichtigen Rechtsanwendung gegeben sei, denn die Behauptung als solche (z. B. im Rahmen einer Betriebsprüfung) könne noch nicht als Kenntnis gewertet werden, insbesondere wenn ein Gericht über die zutreffende Auslegung noch zu entscheiden habe. Ferner würde eine Erstreckung des § 20 Abs. 3a EStG auf die fehlerhafte Rechtsanwendung zu praxisfernen Resultaten führen (z. B. der von der Betriebsprüfung beanstandete Rechtsanwendungsfehler könnte nicht in der geprüften Kapitalertragsteueranmeldung korrigiert und Kapitalertragsteuer einschließlich möglicher Nachzahlungszinsen auch nicht für die Vergangenheit nacherhoben werden).

253Maßgeblich für die Korrektur nach § 20 Abs. 3a EStG ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme, die nach Ablauf des maßgeblichen Kalenderjahrs erlangt wird. Damit fingiert er, dass sich der kapitalertragsteuerpflichtige Vorgang materiell-rechtlich nicht rückwirkend, sondern erst im Jahr der Kenntnisnahme ereignet und der fehlerhafte Abzug der Kapitalertragsteuer ebenfalls in diesem Jahr stattgefunden hat. Unterjährig erlangte nachträgliche Kenntnisse sind hingegen in laufender Rechnung zu berücksichtigen und werden nicht von § 20 Abs. 3a EStG erfasst.

254Rechtsfolge des § 20 Abs. 3a EStG ist, dass die Korrekturen im Zeitpunkt ihrer Kenntnisnahme zu berücksichtigen sind. Hierunter sollte nicht das Verschieben des materiell-rechtlichen Steueranspruchs dergeststalt verstanden werden, dass Einnahmen und Ausgaben mit materiell-rechtlicher Wirkung erst in dem Jahr zu- oder abfließen, in dem die auszahlende Stelle Kenntnis von der Veränderung erlangt. Vielmehr ordnet § 20 Abs. 3a EStG an, dass der materiell-rechtlich (bereits) entstandene Steueranspruch lediglich im Jahr der Kenntnisnahme durch die auszahlende Stelle im Rahmen der Steuerfestsetzung zu berücksichtigen ist. Ein solches verfahrensrechtliches Verständnis des § 20 Abs. 3a EStG bettet sich konfliktlos in das bestehende Steuersystem ein. Insbesondere finden die allgemeinen Grundsätze zur Festsetzungsverjährung weiterhin Anwendung. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn dem § 20 Abs. 3a EStG ein materiell-rechtliches Verständnis beigelegt würde, da dann der Steueranspruch bis zur Kenntnisnahme nie feststellungsverjähren würde. So aber ist die auszahlende Stelle nicht mehr zur Korrektur gestattet, wenn sie Kenntnis von einer Veränderung der Bemessungsgrundlage oder der zu erhebenden Kapitalertragsteuer erst nach Ablauf der Festsetzungsverjährung erlangt. Eine dennoch erfolgte Korrektur kann vom Finanzamt rückgängig gemacht werden, der Steuerpflichtige kann die Überprüfung der Korrektur durch das Finanzamt nach § 32d Abs. 4 EStG anstoßen.

3. Möglichkeit der Veranlagung (§ 20 Abs. 3a Satz 2 EStG)

255Der Steuerpflichtige hat nur die Möglichkeit die Korrektur im Veranlagungswege nach § 32d Abs. 4 EStG (Überprüfung des Steuereinbehalts) oder § 32d Abs. 6 EStG (Günstigerprüfung) zu erreichen, wenn er durch eine Bescheinigung der auszahlenden Stelle nachweist, dass diese die Korrektur nicht vorgenommen hat und auch nicht vornehmen wird. In Fällen, die nicht von § 20 Abs. 3a Satz 1 EStG erfasst sind oder in denen eine Korrektur für die Zukunft keine Anwendung findet, ist nach Auffassung der Finanzverwaltung eine Bescheinigung für die Durchfüh­rung des Veranlagungsverfahrens nicht erforderlich. [274] Weigert sich die auszahlende Stelle die Korrektur durchzuführen, wie auch die Bescheinigung zu erteilen, so muss der Steuerpflichtige zivilrechtlich gegen die auszahlende Stelle vorgehen.

256Nicht ganz geklärt ist, auf welchen Veranlagungszeitraum sich die vom Veranlagungsfinanzamt durchgeführte Korrektur nach § 32a Abs. 4 EStG oder § 32d Abs. 6 EStG bezieht. Wird dem hier vertretenen verfahrensrechtlichen Verständnis gefolgt, so hat die Korrektur in dem Veranlagungszeitraum zu erfolgen, auf das sich die Veränderungen der der Bemessungsgrundlage oder der zu erhebenden Kapitalertragsteuer beziehen. Legt man § 20 Abs. 3a Satz 1 EStG ein materiell-rechtliches Verständnis zugrunde, so kann die Korrektur nicht rückwirkend, sondern erst im Veranlagungszeitraum der Kenntnisnahme erfolgen.

257Die Möglichkeit, das Veranlagungsverfahren nach § 32d Abs. 4 EStG oder § 32d Abs. 6 EStG durchzuführen, besteht dem Wortlaut zufolge nur dann, wenn die auszahlende Stelle die Korrektur nicht vorgenommen hat und auch nicht vornehmen wird und hierüber eine entsprechende Bescheinigung ausstellt. Führt hingegen die auszahlende Stelle tatsächlich eine Korrektur durch und stellt sie aus diesem Grund keine Bescheinigung aus, so ist dem Steuerpflichtigen der Weg, über § 20 Abs. 3a Satz 2 EStG das Veranlagungsverfahren durchzuführen, versperrt. Vor diesem Hintergrund wird argumentiert, dass die Vorschrift teleologisch dahingehend auszulegen sei, dass der Steuerpflichtige erst dann die Korrektur nach § 32d Abs. 4 EStG und § 32d Abs. 6 EStG geltend machen kann, sofern entweder die Korrektur tatsächlich erfolgt ist oder die Bescheinigung vorliegt. [275]

258–269(Einstweilen frei)

VI. Gewinnbegriff (§ 20 Abs. 4 EStG)

1. Allgemeines

270§ 20 Abs. 4 EStG ist systematisch als eine Ergänzung zum § 20 Abs. 2 EStG zu sehen. Während Abs. 2 nämlich die dort aufgezählten Veräußerungsgewinne zu den Einkünften aus Kapitalvermögen rechnet, bestimmt Abs. 4 die Ermittlung der Steuerbemessungsgrundlage für die Veräußerungsfalle des Abs. 2, indem er den Begriff des Gewinns definiert und damit im Zusammenhang stehende Einzelfragen behandelt:

• Satz 1 besagt, dass der Gewinn aus Veräußerungsgeschäften und den ihnen gleichgestellten Tatbeständen des Abs. 2 aus dem Unterschiedsbetrag zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung einerseits und den Anschaffungskosten und den im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehenden Aufwendungen andererseits zu ermitteln ist (1. Halbsatz) und im Falle von Fremdwährungsgeschäften sowohl die Anschaffungskosten als auch der Veräußerungserlös im Zeitpunkt der Anschaffung bzw. Veräußerung in Euro umzurechnen sind (2. Halbsatz);

• Satz 2 sieht vor, dass im Falle von verdeckten Einlagen der gemeine Wert der Wirtschaftsgüter anstelle der Veräußerungskosten tritt (1. Halbsatz) und dass der Gewinn aus einer verdeckten Einlage im Jahr der Einlage anzusetzen ist (2. Halbsatz);

• Satz 3 regelt spiegelbildlich zur Einlage für den Fall der Entnahme, dass bei Überführung eines Wirtschaftsgutes in das Privatvermögen durch Entnahme oder Betriebsaufgabe der hierfür bestimmte Wert nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG (grundsätzlich Teilwert) oder § 16 Abs. 3 EStG (Buchwert oder gemeiner Wert) anzusetzen ist;

• Satz 4 fingiert beim Verkauf von Versicherungsverträgen, dass die entrichteten Beiträge (1. Halbsatz) und im Falle eines vorangegangenen Erwerbs auch die nach diesem Erwerb entrichteten Beiträge (2. Halbsatz) Anschaffungskosten sind;

• Satz 5 bestimmt, dass bei Termingeschäften der Gewinn aus dem Saldo des Differenzausgleichs (Vorteils) und den mit dem Termingeschäft in unmittelbaren Zusammenhang stehenden Aufwendungen zu errechnen ist;

• Satz 6 ordnet an, dass bei einem unentgeltlichen Erwerb der Kapitalanlage im Wege der Einzelrechtsnachfolge dem Steuerpflichtigen die Anschaffungskosten im Sinne der Sätze 1, 3 bis 5 und sonstige Aufwendungen des Rechtsvorgängers zuzurechnen sind;

• Satz 7 schreibt in Fällen der Girosammelverwahrung von Wertpapieren im Veräußerungsfall die FiFo-Methode vor.

2. Unterschiedsbetrag (§ 20 Abs. 4 Satz 1 1. Halbsatz EStG)

271Der Gewinn i. S. d. Abs. 2 wird in Anlehnung an § 17 Abs. 2 EStG und § 23 Abs. 3 EStG als der Unterschiedsbetrag (Differenz) zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung abzüglich der Anschaffungskosten der Kapitalanlage und der im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehenden Aufwendungen definiert. Der verwandte Begriff „Gewinn" ist dabei rechtssystematisch unzutreffend, da es sich bei den Einkünften aus Kapitalvermögen um eine Überschusseinkunftsart handelt (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG). Die Einnahmenüberschussrechnung ist allerdings in Bezug auf die Einkünfte aus Kapitalvermögen infolge der Beschränkung des Werbungskostenabzugs auf den Sparer-Pauschbetrag (§ 20 Abs. 9 EStG) im Ergebnis eine Bruttobesteuerung der Einnahmen aus Kapitalvermögen, wobei auch hier das System durchbrochen wird, wenn die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehenden Aufwendungen, bei denen es sich der Sache nach ja um Werbungskosten handelt, zum Abzug zugelassen werden. Der Überschuss ist für jeden einzelnen Veräußerungsvorgang (bezogen auf die einzelne Kapitalanlage) gesondert zu ermitteln. Dieser kann positiv (Gewinn im engeren Sinn) oder negativ (Verlust) sein.

272Unter Einnahmen aus der Veräußerung oder der ihr gleichgestellten Vorgänge i. S. v. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG (Einlösung, Rückzahlung, Abtretung, verdeckte Einlage; zur verdeckten Einlage siehe auch spezielle Regelung in § 20 Abs. 4 Satz 2 EStG) sind alle in Geld oder Geldeswert bestehenden Vermögenszuflüsse (z. B. Zahlungen, Übertragung von Rechten, Sachen und Forderungen) zu erfassen, die der Steuerpflichtige für die Übertragung der Kapitalanlage vom Erwerber als Gegenleistung erhält. Nicht maßgeblich dabei ist, ob die Gegenleistung unmittelbar vom Erwerber oder auf seine Veranlassung hin von einem Dritten geleistet wird. Die Veräußerungseinnahmen sind im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses zu erfassen (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG). Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Zeitpunkt, in dem das der Veräußerung zugrunde liegende obligatorische Rechtsgeschäft (z. B. Verkaufsvertrag) abgeschlossen wird. Bei börsengehandelten Papieren ist das der Zeitpunkt, zu dem der vom Steuerpflichtigen oder das durch ihn vertretene Kreditinstitut, beauftragte Börsenhändler den Verkaufsauftrag ausführt. Bei nicht an oder außerhalb der Börse gehandelten Wertpapieren kommt es für den maßgeblichen Zeitpunkt auf den Abschluss des Kaufvertrags an.

273Anschaffungskosten sind alle Aufwendungen von in Geld oder Geldeswert bestehenden Vermögensabflüssen, die durch die Anschaffung der Kapitalanlage veranlasst sind. Der Begriff ist einheitlich nach § 255 HGB auszulegen, sodass zu den Anschaffungskosten neben den Kosten der Anschaffung der Kapitalanlage als solches auch die Anschaffungsnebenkosten und nachträgliche Anschaffungskosten gehören. Maßgeblicher Zeitpunkt ist auch hier der Zeitpunkt, in dem das dem Erwerb zugrunde liegende obligatorische Rechtsgeschäft (z. B. Kaufvertrag) abgeschlossen wird. Im Falle der Zeichnung neu emittierter Wertpapiere (Neuemissionen), kommt es für den Anschaffungszeitpunkt auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Zuteilung der gezeichneten Wertpapiere an. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem das Angebot des Kaufinteressenten durch den Emittenten des Wertpapiers oder seinen Vertreter angenommen wird. [276]

274Unter Aufwendungen in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der Veräußerung sind alle in Geld oder Geldeswert bestehenden Vermögensabflüsse zu verstehen, die durch die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an einer Kapitalanlage vom Veräußerer auf den Erwerber unmittelbar veranlasst sind und mit ihr in einer sachlichen Beziehung stehen. Von einer „Unmittelbarkeit" ist auszugehen, wenn die Aufwendungen direkt und nicht lediglich über Zwischenschritte und Mittelspersonen entstanden sind. „Sachlich" stehen die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Veräußerung, wenn sie nicht nur eine äußere, sondern auch innere Verbindung zur Veräußerung aufweisen. Daher fallen nicht nur die durch die Veräußerung des Wirtschaftsguts selbst veranlasste Aufwendungen (z. B. Transaktionskosten) hierunter, sondern auch Kosten der Fremdfinanzierung, wenn sie durch die Veräußerung ausgelöst worden sind (z. B. Vorfälligkeitsentschädigung bei der Veräußerung der Kapitalanlage, wenn diese fremdfinanziert wurde). Hingegen qualifizieren sich Aufwendungen, die mit der Anschaffung (Anschaffungskosten) oder dem Halten einer Kapitalanlage (z. B. Schuldzinsen, Depots- oder Vermögensverwaltungsgebühren) zusammenhängen, nicht als in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der Veräußerung stehenden Aufwendungen.

275Der Gewinn wird als Unterschiedsbetrag (Differenz, Saldo) aus Veräußerungseinnahmen (nach Abzug der Aufwendungen der Veräußerung) und Anschaffungskosten (einschließlich Anschaffungsnebenkosten) ermittelt. Die Anschaffungskosten sind danach in voller Höhe erst im Veranlagungszeitraum des Zuflusses des Veräußerungserlöses zu berücksichtigen und zwar unabhängig davon, wann sie beim Steuerpflichtigen abgeflossen sind. Daher sind Anschaffungskosten, die vom Steuerpflichtigen erst nach der Veräußerung an den Vorveräußerer gezahlt werden, im Zeitpunkt der Veräußerung abziehbar.

276ABC der Veräußerungseinnahmen, Anschaffungskosten, Anschaffungsnebenkosten und Veräußerungsaufwendungen:

• Aktiensplit: Aktiensplit ist die Aufteilung einer Aktie in zwei oder mehr Aktien. Der Gesellschaftsanteil, den der einzelne Aktionär an dem Unternehmen hält, sowie das Grundkapital der Gesellschaft sind vor und nach dem Aktiensplit gleich. Es liegt keine gesonderte Anschaffung (und auch kein selbständiger Anschaffungszeitpunkt) für die zugeteilten Aktien vor, da diese nur durch Teilung des bisherigen Aktienbestands entstanden sind. Die Anschaffungskosten ermitteln sich aus den ursprünglichen Anschaffungskosten geteilt durch die Gesamtzahl der Aktien (nach Aktiensplit). Als Anschaffungstag gilt weiterhin der Tag der Anschaffung des ursprünglichen, ungeteilten Aktienbestands;

• All-in-fee: Entgelt, welches von Kreditinstituten und Vermögensverwaltern dem Kunden (Kapitalanleger) im Rahmen eines Vermögensverwaltungs- oder Beratungsvertrags statt einer einzelleistungsbezogenen Abrechnung pauschal für ein vordefiniertes Bündel an ihn erbrachten Leistungen in Rechnung gestellt wird. Sie umfasst regelmäßig neben Depot- und Vermögensverwaltungsgebühren auch das Transaktionskostenentgelt für mit dem Erwerb und der Veräußerung von Wertpapieren im Zusammenhang stehende Vorgänge. (Depot- und Vermögensverwaltungsgebühr; Transaktionskostenentgelt);

• Arbeitnehmeroptionen (stock options): Bei der Arbeitnehmeroption handelt es sich um eine vom Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer eingeräumte Option, bestimmte Wertpapiere des Arbeitgebers oder eines Dritten zu einem bestimmten Preis (ggf. unter Einhaltung einer gewissen Sperrzeit) zu erwerben. Die Anschaffungskosten setzen sich aus der Zuzahlung des Arbeitnehmers zum Kaufpreis und dem Wert des geldwerten Vorteils, der für die Besteuerung der Einkünfte aus unselbständiger Arbeit maßgeblich war, zusammen. Außer Betracht bleiben hierbei der Freibetrag nach § 8 Abs. 3 Satz 2 EStG oder sonstige Steuervergünstigungen, die daher nicht die Anschaffungskosten herabsetzen. Anschaffungszeitpunkt ist der Ausübungstag der Option durch den Arbeitnehmer;

• Austritt aus einer Personengesellschaft: Verlässt ein Gesellschafter eine (vermögensverwaltende) Personengesellschaft, zu deren Gesellschaftsvermögen auch Wertpapiere i. S. d. § 20 Abs. 2 EStG gehören, und lässt er sich den gegenwärtigen Wert dieser ihm anteilig zustehenden Wertpapiere auszahlen, liegt insoweit eine Veräußerung der anteiligen Wertpapiere an die verbleibenden Gesellschafter vor (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 3 EStG). Gehören hierzu Wertpapiere i. S. d. § 23 EStG a. F., die vor dem 1.1.2009 erworben wurden und war der Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt bereits an der Gesellschaft beteiligt, findet § 20 Abs. 2 Satz 3 EStG keine Anwendung: Der Veräußerungsgewinn ist nicht steuerbar. Der Gewinn des austretenden Gesellschafters berechnet sich als Saldo des ihm zufließende Auszahlungsbetrags aus der Einlage und der ihm zugewiesenen Anschaffungskosten der Wirtschaftsgüter. Als Anschaffungskosten der an die verbleibenden Gesellschafter übertragenen anteiligen Wirtschaftsgüter gilt der Anteil des Auszahlungsbetrags, der nach dem Verhältnis des Verkehrswerts auf das entsprechende Wirtschaftsgut entfällt.

• Bezugsrechte: Erhöht eine Aktiengesellschaft ihr Grundkapital gegen Einlage (§§ 182 ff. AktG) und gibt hierzu Bezugsrechte aus, liegt im Zeitpunkt der Zuteilung kein Anschaffungsvorgang vor. Bei wirtschaftlicher Betrachtung führt die Kapitalerhöhung gegen Einlage zu einer Abspaltung der in den Altaktien verkörperten Substanz (vgl. § 1 ff. KapErhStG), da die Höhe der Zuzahlung (Einlage) für den Bezug der jungen Aktien regelmäßig unter dem Marktwert der Altaktien im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung festgesetzt wird (wodurch die Bezugsrechte einen sich von den Altaktien abspaltenden inneren Wert erhalten). Um die insbesondere mit der Ermittlung des Werts des Bezugsrechts nach der sog. Gesamtwertmethode verbundenen Schwierigkeiten zu umgehen, ordnet § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG an, dass Bezugsrechte mit Anschaffungskosten von 0 € angesetzt werden. Dies führt dazu, dass der Wert der Anschaffungskosten der Anteile nicht vermindert wird;

• Depot- und Vermögensverwaltungsgebühr: Sie stellen keine Anschaffungsnebenkosten oder im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehende Aufwendungen dar, sondern sind nicht abzugsfähige Werbungskosten (§ 2 Abs. 2 Satz 2 EStG i. V. m. § 29 Abs. 9 EStG).

• Eintritt in eine Personengesellschaft: Tritt ein Gesellschafter einer (vermögensverwaltenden) Personengesellschaft bei, erwirbt er durch seine Einlage oder den Erwerb des Gesellschafteranteils eine Beteiligung an der Personengesellschaft. Der Erwerb der Beteiligung durch den Neugesellschafter gilt zugleich als Anschaffung der von der Gesellschaft gehaltenen Wirtschaftsgüter anteilig nach der Beteiligungsquote. Für den Neugesellschafter gilt als Anschaffungskosten der erworbenen Wirtschaftsgüter der Anteil seiner Einlage oder des Kaufpreises, der nach dem Verhältnis der Verkehrswerte der erworbenen Wirtschaftsgüter zueinander auf das entsprechende Wirtschaftsgut entfällt. Durch den Neueintritt eines Gesellschafters veräußern zugleich die Altgesellschafter einen Anteil der Wirtschaftsgüter an den Neugesellschafter. Als Gewinn aus der Veräußerung der einzelnen Wirtschaftsgüter ist der dem Altgesellschafter zuzurechnende Anteil der Einlage oder des Verkaufspreises, der nach dem Verhältnis der Verkehrswerte der veräußerten Wirtschaftsgüter zueinander auf das entsprechende Wirtschaftsgut entfällt, abzüglich des Anteils der Anschaffungskosten der an den Neugesellschafter veräußerten Wirtschaftsgüter, anzusetzen.

• Fondsgesellschaft: Erwirbt eine Fondsgesellschaft (z. B. Bauherrengesellschaft, Private-Equity-Fonds, Wagniskapitalgesellschaft) in der Rechtsform einer Personengesellschaft, die weder originär gewerblich noch i. S. d. § 15 Abs. 3 EStG gewerblich geprägt oder infiziert ist, Wirtschaftsgüter i. S. d. Abs. 2, können bestimmte Aufwendungen in der Investitionsphase als Anschaffungskosten aktiviert werden; [279]

• Gratis- oder Berichtigungsaktien und Teilrechte: Werden im Zuge der Erhöhung des Grundkapitals aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff. AktG) Gratis- oder Berichtigungsaktien und Teilrechte von der Aktiengesellschaft ausgegeben, so liegt im Zeitpunkt der Zuteilung, Ausgabe oder Gewährung kein Anschaffungsvorgang der zugeteilten Gratis- oder Berichtigungsaktien bzw. Teilrechte vor. Durch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wird ein Teil der in den Altaktien verkörperten Substanz und somit der ursprünglichen Anschaffungskosten abgespalten. Die bisherigen Anschaffungskosten der Altaktien vermindern sich um den Teil, der durch die Abspaltung auf die Gratisaktien oder Teilrechte entfällt. Die Aufteilung der Anschaffungskosten erfolgt nach dem rechnerischen Bezugsverhältnis. Der Anschaffungszeitpunkt der Gratis- oder Berichtigungsaktien und der Teilrechte entspricht demjenigen der Altaktien.

• Kapitalerhöhung: Siehe Gratis- oder Berichtigungsaktien;

• Kapitalherabsetzung: Bei der gesellschaftsrechtlichen Kapitalherabsetzung (§ 222 AktG, § 278 AktG i. V. m. § 222 AktG; § 58 GmbHG) ist danach zu differenzieren, ob der Herabsetzungsbetrag an die Anteilseigner ausgekehrt wird oder nicht:

  • Erfolgt keine Auskehrung des Herabsetzungsbetrages an die Anteilseigner, ergibt sich auch keine Auswirkung auf die Anschaffungskosten der Anteile;

  • Wird der Kapitalherabsetzungsbetrag an den Anteilseigner ausgekehrt, mindert der Auskehrungsbetrag die Anschaffungskosten der Anteile, soweit er nicht auf einen Sonderausweis nach § 28 Abs. 1 Satz 3 KStG entfällt (im letztgenannten Fall tritt eine Minderung der Anschaffungskosten für die Anteile an der Kapitalgesellschaft nicht ein, da der Herabsetzungsbetrag insoweit als Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu behandeln ist).

• Kosten: wie Notarkosten, Anwaltskosten, Gerichtskosten, Grundbuchgebühren, Beraterkosten, Inseratskosten, Reisekosten, Gutachterkosten und Maklerprovisionen qualifizieren als Anschaffungsnebenkosten, sofern sie mit der Anschaffung der Kapitalanlage im Zusammenhang stehen;

• Optionsanleihen: Optionsanleihen sind (Teil-)Schuldverschreibungen, die aus zwei, regelmäßig isoliert zu betrachtenden Wirtschaftsgütern bestehen (sog. Zwei-Wirtschaftsgüter-Theorie bzw. Doppelerwerb). Neben dem Stammrecht, das ein Zinskoupon mit einer festen, jedoch in der Regel niedere Verzinsung für die Kapitalüberlassung umfasst, erhält der Gläubiger noch einen Optionsrecht, das den Inhaber dazu berechtigt, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Aktien oder Anleihen des Emittenten zu erwerben. Die Ausübung des Optionsrechts hat dabei keinen Einfluss auf den Bestand der Optionsanleihe (im Unterschied zur Wandelanleihe). Wurde der Optionsschein zusammen mit der Anleihe erworben, sind die Anschaffungskosten der Optionsanleihe zunächst in Anschaffungskosten der Anleihe und Anschaffungskosten des Optionsrechts aufzuteilen. Die Aufteilung der Anschaffungskosten der Optionsanleihe erfolgt nach folgender Maßgabe:

  • Beim Ersterwerb richtet sich die Aufteilung nach den Angaben im Emissionsprospekt, soweit dort ein gesondertes Aufgeld für das Optionsrecht ausgewiesen und die Anleihe mit einer marktgerechten Verzinsung ausgestattet ist.

  • In Fällen des Zwischenerwerbs oder der fehlenden Angaben im Emissionsprospekt kann der Steuerpflichtige die Anschaffungskosten der Anleihe zurechnen.

• Reverse-Split: Ein Reverse-Split ist die Zusammenfassung mehrerer Aktien zu einem Wertpapier. Die Ausführungen zum Aktiensplit gelten daher entsprechend auch für einen Reverse-Split;

• Strategieentgelt: Ein dem Vermögensverwalter (Wealth Manager) gezahltes Entgelt für die Auswahl einer Anlagestrategie gehört zu den Anschaffungskosten der erworbenen Kapitalanlage; [281]

• Transaktionskostenentgelt: Unabhängig von ihrer Berechnungs- und Erhebungsform (d. h. einzelleistungsbezogen oder pauschal monatlich oder jährlich) stellen sie regelmäßig Anschaffungsneben- oder Veräußerungskosten, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Veräußerung von Kapitalanlagen nach Abs. 1 und 2 stehen, dar. Wird sie im Rahmen eines pauschalen Verwaltungsentgeltes (All-in-fee) erhoben, sind die (pauschalierten) Transaktionskosten steuerlich dann berücksichtigungsfähig, wenn im Vermögensverwaltungsvertrag festgehalten ist, wie hoch der Transaktionskostenanteil ist. Da das pauschale Entgelt keinem Geschäft konkret zugeordnet werden kann, ist die in der All-in-fee enthaltene Transaktionskostenpauschale im Zeitpunkt der Verausgabung als abziehbarer Aufwand anzuerkennen. Sofern die Pauschale einen Betrag von 50 % der gesamten Gebühr nicht überschreitet, ist sie im Rahmen des Kapitalertragsteuerabzugs in den Verlustverrechnungstopf einzustellen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die in der All-in-fee enthaltene Transaktionskostenpauschale auf einer sachgerechten und nachprüfbaren Berechnung beruht. Bei Anwendung dieser Pauschale dürfen Einzelveräußerungskosten nicht zusätzlich berücksichtigt werden, es sei denn, es handelt sich um weiterberechnete Spesen von dritter Seite.

• Vermögensverwaltungsentgelt: siehe „All-in-fee“.

277–284(Einstweilen frei)

3. Fremdwährungsbeträge (§ 20 Abs. 4 Satz 1 2. Halbsatz EStG)

285Für die Ermittlung des Gewinns aus nicht in Euro, sondern in einer Fremdwährung denominierten Wertpapieren oder sonstigen Kapitalforderungen ordnet §c 20 Abs. 4 Satz 1 2. Halbsatz EStG an, dass die Veräußerungserlöse im Zeitpunkt der Einnahme und die Anschaffungskosten im Zeitpunkt der Anschaffung jeweils in Euro umzurechnen sind (statt in der Fremdwährung saldiert und dann erst in Euro umgerechnet zu werden). Der anzusetzende Umrechnungskurs ist der Devisenbriefkurs. [282] Dies bedeutet, dass die sich aus den Währungsschwankungen ergebenden Gewinne (und Verluste) einkommensteuerlich unter den Einkünften aus Kapitalvermögen erfasst werden. Dies stellt insoweit einen Systembruch dar, als (reine) Gewinne und Verluste aus Fremdwährungsgeschäften grundsätzlich unter die Sonstigen Einkünfte (§ 22 Nr. 2 EStG i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) fallen, die keiner Abgeltungsteuer unterliegen und zudem nur dann steuerbar sind, wenn sie innerhalb der Jahresfrist erzielt worden sind.

4. Verdeckte Einlage (§ 20 Abs. 4 Satz 2 EStG)

286Nach § 20 Abs. 4 Satz 2 EStG tritt in den Fällen der verdeckten Einlage an die Stelle der Einnahmen aus der Veräußerung der Wirtschaftsgüter ihr gemeiner Wert. Wie § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG die steuerliche Bemessungsgrundlage der in § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG geregelten Veräußerungstatbestände ergänzt, bestimmt § 20 Abs. 4 Satz 2 EStG für die der Veräußerung gleichgestellte verdeckte Einlage (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG) als steuerliche Bemessungsgrundlage den gemeinen Wert der eingelegten Wirtschaftsgüter. Diese Regelung selbst reiht sich in die einkommensteuerliche Regelungslogik (vgl. etwa § 17 Abs. 2 Satz 2 EStG) ein. Der gemeine Wert bestimmt sich grundsätzlich nach § 9 BewG, § 11 BewG. Zur Ermittlung des Gewinns sind vom gemeinen Wert der verdeckt eingelegten Wirtschaftsgüter die Anschaffungskosten und die in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der verdeckten Einlage stehenden Aufwendungen abzuziehen.

5. Anschaffungskosten bei Entnahme oder Betriebsaufgabe (§ 20 Abs. 4 Satz 3 EStG)

287§ 20 Abs. 4 Satz 3 EStG ordnet an, dass bei der Veräußerung eines aus einem Betriebsvermögen entnommenen oder aufgrund einer Betriebsaufgabe in das Privatvermögen überführten Wirtschaftsguts für Zwecke der Ermittlung des Gewinns i. S. v. § 20 Abs. 2 EStG statt der (historischen) Anschaffungskosten die nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG oder § 16 Abs. 3 EStG ermittelten Werte anzusetzen sind. Der Ansatz der historischen Anschaffungskosten verbietet sich, da die Wertzuwächse im Zeitraum der Zugehörigkeit zu einem Betriebsvermögen grundsätzlich im Rahmen der Entnahmebesteuerung nach § 4 Abs. 1 EStG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG oder der Besteuerung des Aufgabegewinns nach § 16 Abs. 3 EStG versteuert wurden und es ansonsten zu einer (zumindest) partiellen Doppelbesteuerung kommen würde. Durch den Ansatz der Werte bei Entnahme und Betriebsaufgabe wird sichergestellt, dass lediglich die Wertzuwächse und -minderungen im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen besteuert werden.

6. Anschaffungskosten bei Übertragung von Ansprüchen auf eine Versicherungsleistung (§ 20 Abs. 4 Satz 4 EStG)

288Im Falle der Veräußerung eines Anspruchs auf eine Leistung aus einer kapitalbildenden Lebensversicherung fingiert § 20 Abs. 4 Satz 4 1. Halbsatz EStG die Summe der auf den Vertrag entrichteten Beiträge gem. § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 EStG als Anschaffungskosten. Wurde der Anspruch entgeltlich erworben, setzen sich die Anschaffungskosten aus der Summe der Erwerbsaufwendungen des Erwerbers (und Zweitveräußerers) und der nach dem Erwerb während seiner Besitzzeit von ihm entrichteten Folgebeiträge zusammen (§ 20 Abs. 4 Satz 4 2. Halbsatz EStG).

7. Gewinn bei Termingeschäften (§ 20 Abs. 4 Satz 5 EStG)

289Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch Gewinne bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt (z. B. bei Zahlung eines Differenzausgleichs bei Fälligkeit eines Future- oder Forward-Kontraktes oder bei Einnahmen aus der Glattstellung eines Termingeschäfts). [283] Allerdings lässt sich für die Berechnung des Gewinns bzw. Verlust bei einem Termingeschäft – anders als für die Veräußerungsgeschäfte gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2, 4 bis 8 EStG – grundsätzlich nicht auf einen Anschaffungs- und Veräußerungsvorgang abstellen, da es an solchen bei einem Termingeschäft gerade fehlt. Hier tritt an die Stelle von Anschaffung und Veräußerung die Zahlung des Differenzausgleichs. Aus diesem Grund bedurfte es zur Ermittlung der maßgebenden Besteuerungsgrundlage einer besonderen Regelung, die mit § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG geschaffen wurde. Danach ist der Gewinn bei einem Termingeschäft entweder der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich (in beiden Fällen) der im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehenden Aufwendungen. Einen solchen „Vorteil“ erlangt derjenige, der mit dem Abschluss des Termingeschäfts (z.B. Erwerb einer Option) das Recht auf einen Differenzausgleich in bar erwirbt, egal ob er diesen durchführe oder im Falle einer für ihn ungünstigen Wertentwicklung verfallen lässt. Denn die Anschaffung des Termingeschäfts und der Ausgang des Termingeschäfts sind nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG als Einheit zu betrachten. [284] Zu den Aufwendungen zählen Transaktionskosten der Bank, ebenso wie Schuldzinsen, die für einen der Finanzierung des Termingeschäfts dienenden Kredit zu zahlen sind. Ferner gehören zu den abzugsfähigen Aufwendungen auch die Anschaffungskosten für ein Optionsrecht (Optionsprämie), wenn bei Ausübung der Option statt der Lieferung des Basiswerts ein Barausgleich stattfindet oder wenn die Option verfallen lassen wird [285] Damit enthält § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG in Bezug auf die bei einem Termingeschäft angefallenen Aufwendungen eine der Regelung des § 20 Abs. 9 EStG vorgehende Sondervorschrift. [286]

290Zu beachten ist, dass § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG nicht die Veräußerung eines (als Termingeschäft ausgestalteten) Finanzinstruments (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b EStG) selbst erfasst. Ein sich hieraus ergebender Gewinn oder Verlust ist vielmehr nach der Gewinnermittlungsvorschrift des § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu bestimmen.

8. Zurechnung der Anschaffungskosten bei Einzelrechtsnachfolge im Falle eines unentgeltlichen Erwerbs (§ 20 Abs. 4 Satz 6 EStG)

291Werden Wirtschaftsgüter im Wege der Einzelrechtsnachfolge unentgeltlich erworben, so sind dem Erwerber bei der Ermittlung des Gewinns die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers (d. h. die Anschaffung, die Überführung in das Privatvermögen, die Beiträge i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG oder der Erwerb eines Rechts aus Termingeschäften) zuzurechnen. Eine solche Regelung ist erforderlich gewesen, da dem unentgeltlichen Erwerber selbst keine Aufwendungen für den Erwerb der Wirtschaftsgüter entstanden sind. Keine Anwendung findet § 20 Abs. 4 Satz 6 EStG für Fälle der Gesamtrechtsnachfolge (z. B. im Falle der Erbschaft).

9. Fifo-Verfahren (§ 20 Abs. 4 Satz 7 EStG)

292§ 20 Abs. 7 EStG legt für die Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung und den der Veräußerung gleichgestellten Tatbeständen nach § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG (Abtretung, verdeckte Einlage) die Fifo-Methode (first-in-first-out) als Verbrauchsfolge fest, wenn es sich bei den veräußerten Wirtschaftsgütern um vertretbare Wertpapiere handelt und die Wertpapiere sich in einer der zwei nachstehenden Formen der Verwahrung befinden: [287]

• Girosammelverwahrung (§§ 5 ff. DepotG): Hier werden alle Wertpapiere einer Art von der Wertpapiersammelbank für alle Inhaber gemeinsam verwahrt. Die Wertpapierinhaber erhalten Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren. Für die Bestimmung des Bruchteils ist dabei der Wertpapiernennbetrag maßgebend, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl.

• Streifbandverwahrung (§ 2 DepotG): Die Wertpapiere werden bei dieser Form der Verwahrung unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung jedes hinterlegenden Wertpapierinhabers (durch eine individuell ausgezeichnete Papierschleife (Streifband)) gesondert von den Beständen des Verwahrers und von denen Dritter aufbewahrt, wenn es sich um Wertpapiere handelt, die nicht zur Sammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank zugelassen sind, oder wenn der Hinterleger die gesonderte Aufbewahrung verlangt.

293Beiden Fällen der Verwahrung ist gemeinsam, dass die Wertpapiere regelmäßig nicht nach dem Datum der Anschaffung getrennt verwahrt werden. Werden daher für einen Steuerpflichtigen Wertpapiere in einem Depot bei einem Kreditinstitut verwahrt und hat der Steuerpflich­tige mehrere Wertpapiere derselben Art zu unterschiedlichen Zeitpunkten angeschafft, so lässt sich bei einer anschließenden partiellen Veräußerung des jeweiligen Wertpapierbestands nicht feststellen, wann und mit welchen Anschaffungskosten die veräußerten Wertpapiere erworben wurden. Vor diesem Hintergrund ordnet § 20 Abs. 7 EStG an, dass die zuerst angeschafften Wertpapiere als zuerst veräußert gelten. Diese Fifo-Methode hat dabei im Vergleich zu der andernfalls heranzuziehenden (gleitenden oder gewogenen) Durchschnittsmethode (vgl. § 240 Abs. 4 HGB) den Vorteil, dass sie weniger fehleranfällig ist und der Veräußerungsgewinn als steuerliche Bemessungsgrundlage für die abzuführende Kapitalertragsteuer vereinfacht durch die Kreditinstitute berechnet werden kann.

294Die Fifo-Methode ist auf das einzelne Depot bezogen anzuwenden. Konkrete Einzelweisungen des Kunden, welches Wertpapier veräußert werden soll, sind insoweit einkommensteuerrechtlich unbeachtlich. Als Depot im Sinne dieser Regelung ist auch ein Unterdepot anzusehen. Bei einem Unterdepot handelt es sich um eine eigenständige Untergliederung eines Depots mit einer laufenden Unterdepot-Nummer. Der Wertpapierinhaber kann hierbei die Zuordnung der einzelnen Wertpapiere zum jeweiligen Depot bestimmen. Durch die hiermit dem Steuerpflichtigen eingeräumte Möglichkeit, Wertpapiere unterschiedlichen Depots (Haupt- und Zweitdepot) zuordnen zu können, wurde sichergestellt, dass die vor dem 1.1.2009 erworbenen Wertpapiere (Bestandsschutz mit der Möglichkeit eines nicht steuerbaren Veräußerungsgewinns, sofern die Voraussetzungen des § 22 Nr. 2 EStG i. V. m. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG erfüllt wurden) nicht mit artgleichen Wertpapieren, die nach dem 31.12.2008 angeschafft wurden, vermischt wurden.

295–309(Einstweilen frei)

VII. Kapitalmaßnahmen ohne Geldzahlung (§ 20 Abs. 4a EStG)

1. Allgemeines

310Die mit § 20 Abs. 4a EStG eingeführten Regelungen sind Folge diverser Eingaben der Kreditwirtschaft und dienen – die Belange der zum Kapitalertragsteuerabzug Verpflichteten und der Privatanleger, aber auch der Finanzverwaltung Rechnung tragend –, die Abgeltungsteuer bei Kapitalmaßnahmen, die denen die Erträge nicht als Geldzahlung zufließen, praktikabler und weniger fehleranfällig auszugestalten, indem die Regelungen zur Gewinnermittlung bei Veräußerung von Kapitalanlagen in § 20 Abs. 4 EStG nachgebessert und vereinfacht wurden. Im Einzelnen war es das erklärte Ziel des Gesetzgebers,

• die grundsätzlich bei Tausch von Wirtschaftsgütern eintretende Gewinnrealisation zu vermeiden;

• die in Auslandsfällen faktisch schwierige Bestimmung und ansonsten streitanfällige Bewertung des Veräußerungspreises und des Veräußerungszeitpunktes entbehrlich zu machen;

• keinen Kapitalertragsteuerabzug vorzunehmen, um bei Sachleistungen insbesondere die in diesem Zusammenhang bestehenden Probleme der Erhebung der Kapitalertragsteuer (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 7 bis 9 EStG) auszuschließen und

• die Finanzverwaltung von zusätzlichen Veranlagungsfällen zu entlasten. [288]

311Vor diesem Hintergrund regelt § 20 Abs. 4a EStG in Ergänzung des § 20 Abs. 4 EStG die folgenden Konstellationen:

• Satz 1 regelt, dass bei gesellschaftsrechtlichen Kapitalmaßnahmen die erhaltenen Kapitalanteile an die Stelle der bisherigen Anteile treten und der Gewinn aus einer späteren Veräußerung derselben wie ein Gewinn aus der Veräußerung der getauschten Anteile nach § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG zu besteuern ist;

• Satz 2 besagt, dass die vom Steuerpflichtigen zusätzlich zu den nach Satz 1 durchgeführten Kapitalmaßnahmen erhaltenen Gegenleistungen (Barkomponenten) als Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG qualifiziert werden;

• Satz 3 sieht bei Lieferoptionen (z. B. Aktien-, Umtausch- oder Wandelanleihen) vor, dass bei ihrer Ausübung kein Gewinn entsteht und als Anschaffungskosten der erhaltenen Wertpapiere die Anschaffungskosten der untergehenden Forderung treten;

• Satz 4 fingiert die Anschaffungskosten von Bezugsrechten auf Anteile mit 0 €;

• Satz 5 ordnet als Auffangtatbestand zu Satz 3 und Satz 4 an, dass bei einer Zuteilung von Anteilen i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ohne Gegenleistung des Empfängers der Ertrag und die Anschaffungskosten dieser Anteile mit 0 € angesetzt werden, wenn die Ermittlung der Höhe des Kapitalertrages nicht möglich ist;

• Satz 6 legt als steuerlich relevanten Zeitpunkt für die in den Satz 1 bis 5 geregelten Kapitalmaßnahmen den Zeitpunkt der Einbuchung in das Depot des Steuerpflichtigen fest;

• Satz 7 regelt, dass im Falle eines Vermögensübergangs einer Körperschaft auf eine andere Körperschaft durch Abspaltung die Satz 1 und 2 entsprechend anzuwenden sind.

312Allen erfassten Einzelfallregelungen ist als Rechtsfolge gemein, dass eine zeitgerechte Besteuerung der durch die Kapitalmaßnahmen dem Grunde nach entstandenen Kapitalerträge nach § 20 Abs. 2 und 4 EStG nicht stattfindet, sondern auf einen späteren Zeitpunkt – nämlich den der Veräußerung der erhaltenen Kapitalanteile – verschoben wird. Dies geschieht dadurch, dass der Gewinn mit 0 € angesetzt und die Anschaffungskosten der erhaltenen Anteile mit den Anschaffungskosten der hingegebenen Anteile angesetzt werden. Damit werden schwierige Bewertungsfragen (z. B. bei Bezugsrechten) umgangen, abzugspflichtige Kapitalerträge vermieden und das Abzugsverfahren bei den Kreditinstituten vereinfacht.

313Im Verhältnis zu anderen Vorschriften stellt § 20 Abs. 4a EStG eine Spezialvorschrift dar. § 20 Abs. 4a EStG gilt daher nicht bei Kapitaleinkünften, die aufgrund der Subsidiarität anderen Einkunftsarten (z. B. § 15 EStG oder § 17 EStG) zuzurechnen sind (vgl. § 20 Abs. 8 Satz 2 EStG). Auch verdrängt Abs. 4a in seinem Anwendungsbereich das UmwStG (dort insbesondere die §§ 13 und § 21 UmwStG), soweit dort Anteile im Privatvermögen, die nicht von § 17 EStG erfasst sind, betroffen sind. [289] Abs. 4a findet im Rahmen des Kapitalertragsteuerabzugs Anwendung (§ 43a Abs. 2 Satz 2 EStG), erstreckt sich aber auch auf nicht girosammelverwahrte oder verwahrfähige Wirtschaftsgüter (z. B. GmbH-Gesellschaftsanteile). [290]

2. Anteilstausch bei bestimmten Kapitalmaßnahmen (§ 20 Abs. 4a Satz 1 EStG)

a) Tatbestandsvoraussetzungen

314Es muss sich um einen Tausch von Anteilen an einer Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung gegen Anteile an einer anderen Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung aufgrund einer von den beteiligten Unternehmen ausgehenden gesellschaftsrechtlichen Maßnahme handeln und im Hinblick auf einen hieraus entstehenden Veräußerungsgewinn darf das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland nicht ausgeschlossen oder beschränkt sein. Im Einzelnen müssen daher folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

aa) Anteile an einer Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung

315Es müssen Anteile an einer Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung i. S. v. § 1 Abs. 1 KStG vorliegen. Nicht entscheidend ist hierbei, wo die Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung ihre Geschäftsleitung (§ 10 AO) oder ihren Sitz (§ 11 AO) hat. Umfasst sind daher sowohl inländische als auch ausländische Rechtsgebilde, im letzteren Fall allerdings nur dann, wenn sie auf Grundlage des zweistufigen Rechtstypenvergleichs [291] als eine Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung einzustufen sind. Keine Anwendung findet § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG (im Falle der Verschmelzung) auf solche Investmentvermögen, die als OGAW und AIF i. S. d. InvStG zu qualifizieren sind, da hier die § 14 InvStG, § 17a InvStG vorrangig sind. Nicht von diesen investmentsteuerlichen Spezialregelungen umfasst ist hingegen die Kapital-Investitionsgesellschaft (§ 19 InvStG), die somit in den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG fällt. [292]

bb) Tauschvorgang aufgrund gesellschaftsrechtlicher Maßnahme

316Es muss sich um Tauschvorgänge handeln, die auf gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen beruhen und von den beteiligten Unternehmen ausgehen. Hiervon abzugrenzen sind daher solche Umtauschvorgänge, die von den Privatanlegern auf freiwilliger Basis (z. B. privatrechtlicher Tauschvertrag zwischen zwei Privatanlegern) erfolgen. Diese sind gem. den allgemeinen steuerlichen Vorschriften nach § 20 Abs. 2 und 4 EStG steuerbar. Neben dem tatsächlich durchgeführten Anteilstausch werden von § 20 Abs. 4a EStG auch solche Vorgänge erfasst, bei denen für steuerliche Zwecke ein Tausch fingiert wird. Obgleich keine vollständige Kongruenz zwischen den Maßnahmen nach dem UmwG und UmwStG und denjenigen nach § 20 Abs. 4a EStG besteht – § 20 Abs. 4a EStG erfasst auch solche Tauschvorgänge, die nicht im UmwG und UmwStG geregelt sind, wie auch das UmwG und UmwStG solche Maßnahmen umfasst, bei denen andere Rechtssubjekte als Körperschaften, Vermögensmassen oder Personenvereinigungen beteiligt sind –, sind als Hauptanwendungsfälle des § 20 Abs. 4a EStG in Maßnahmen, wie sie im UmwG/UmwStG beschrieben sind, zu sehen:

• Abspaltungen i. S. v. § 123 Abs. 2 UmwG (jedoch nur aufgrund des Verweises des § 20 Abs. 4a Satz 7 EStG auf § 20 Abs. 4a Satz 1 und 2 EStG);

• Aufspaltungen i. S. v. § 123 Abs. 1 UmwG; [293]

• Ausgliederungen i. S. v. § 123 Abs. 3 UmwG;

• Einbringungen von Anteilen an Körperschaften, Vermögensmassen oder Personenvereinigungen in andere Körperschaften, Vermögensmassen oder Personenvereinigungen (insbesondere der Anteilstausch gem. § 21 UmwStG); [294]

• Verschmelzungen i. S. v. § 2 UmwG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwStG; sowie

• vergleichbare ausländische Vorgänge zu den vorgenannten Maßnahmen.

317Zu beachten ist, dass tatbestandlich nicht gefordert wird, dass die Anwendbarkeit des UmwG und des UmwStG gegeben ist. Mithin erfasst § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG daher auch solche Tauschvorgänge, die zwar dem Grunde nach in den sachlichen Regelungsbereich des UmwG/UmwStG fallen, jedoch mangels Vorliegens des persönlichen Anwendungsbereichs oder eines Ausschlusstatbestands ausgeschlossen sind (z. B. Einbringung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Vermögensmasse). Ferner sind Tauschvorgänge aufgrund eines freiwilligen Übernahmeangebotes ebenfalls von § 20 Abs. 4a EStG erfasst. [295]

318Nicht unter den Tatbestand des Anteilstauschs sind in Ermangelung von Anteilen als Gegenleistung die Vermögensübertragungen nach § 174 UmwG, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwStG sowie der Formwechsel i. S. v. § 123 UmwG.

cc) Kein Ausschluss und keine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts

319Es dürfen kein Ausschluss und keine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts vorliegen. Der Ausschluss bzw. die Beschränkung bezieht sich dabei auf den Gewinn aus der zukünftigen Veräußerung der erhaltenen Anteile. Voraussetzung für einen Ausschluss bzw. eine Beschränkung ist allerdings, dass im Zeitpunkt der gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit des Tausches überhaupt ein Besteuerungsrecht Deutschlands bestanden hat. Ein Ausschluss des Be­steuerungsrechts Deutschland liegt vor, wenn die Veräußerung der Anteile nicht mehr in Deutschland steuerpflichtig ist. Dies geschieht regelmäßig durch die Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens mit Freistellungsmethode. Eine Einschränkung ist gegeben, wenn Deutschland zwar weiterhin das Besteuerungsrecht an dem Veräußerungsgewinn hat, es jedoch anfallende ausländische Steuer anzurechnen hat: [296]

• Im Inbound-Fall (Tausch von Anteilen an einer inländischen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse gegen Anteile an einer anderen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse durch eine nicht in Deutschland ansässige Person) ist ein Ausschluss bzw. eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts nur im Fall des § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. d Doppelbuchst. bb EStG (unter Einschaltung von Kreditinstituten abgewickeltes anonymes Tafelgeschäft) denkbar, wenn es aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens ausgeschlossen ist. Existiert schon kein Doppelbesteuerungsabkommen und werden inländischen Anteile in solche an einer ausländischen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse getauscht, ist § 20 Abs. 4a EStG hingegen schon tatbestandlich nicht anwendbar.

• Im Outbound-Fall (Tausch von Anteilen an einer in- oder ausländischen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse gegen Anteile an einer anderen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse durch eine in Deutschland ansässige Person) ist eine Beschränkung bzw. ein Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts aufgrund des Welteinkommensprinzips grundsätzlich nicht gegeben; dies gilt grundsätzlich auch im Falle der Anwendbarkeit eines Doppelbesteuerungsabkommens (vgl. Art. 13 Abs. 5 OECD-MA), es sei denn, es handelt sich um sog. Anteile an Immobiliengesellschaften (vgl. Art. 13 Abs. 4 OECD-MA), bei denen die entstehende ausländische Steuer auf die deutsche Steuer angerechnet wird, oder das Besteuerungsrecht wird dem Ansässigkeitsstaat der Gesellschaft zugewiesen (Freistellungs- oder Anrechnungsmethode). Ist kein Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar, so ist das deutsche Besteuerungsrecht nur dann beschränkt, wenn die von dem ausländischen Staat erhobene Steuer auf die Veräußerung der Anteile nach § 34c EStG anrechenbar ist.

320Fällt das Besteuerungsrecht erst später und unabhängig vom Tauschvorgang weg oder wird es beschränkt (z. B. Abschluss eines neuen Doppelbesteuerungsabkommens oder Wegzug des Steuerpflichtigen), so ist das steuerlich unbeachtlich. Insbesondere kommt es nicht zu einer rückwirkenden Besteuerung des Anteilstausches.

321Für Zwecke des Kapitalertragsteuerabzugs ist davon auszugehen, dass das Besteuerungsrecht Deutschlands hinsichtlich der erlangten Anteile nicht beschränkt oder ausgeschlossen ist. [297] Dies dient der Entlastung der Kreditinstitute, die mit einer einzelfallbezogenen Prüfung unter Berücksichtigung der persönlichen Steuerverhältnisse des Anteilsinhabers regelmäßig überfordert sind. Ist eine Beschränkung bzw. Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts tatsächlich gegeben, so hat der Anteilsinhaber den Tauschvorgang im Rahmen seiner Veranlagung zu erklären (§ 32d Abs. 3 EStG).

322Der Ausschluss oder die Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts ist unschädlich, wenn die Fusionsrichtlinie (RL 90/434/EWG) anwendbar ist. Praktisch bedeutet dies, dass, wenn ein Doppelbesteuerungsabkommen den (zukünftigen) Veräußerungsgewinn an den ge­tauschten Anteilen einem EU-Mitgliedstaat zuweist (z. B. Art. 13 Abs. 3 DBA-Tschechien), § 20 Abs. 4a EStG weiterhin anwendbar ist. Der Gesetzeswortlaut schränkt diese Ausnahme allerdings auf den Fall der Verschmelzung ein. Der ebenfalls in § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG zitierte Art. 8 der Fusionsrichtlinie zählt aber noch andere Vorgänge (Spaltung und Anteilstausch) auf, so dass bei richtlinienkonformer Auslegung auch diese Vorgänge mit in die Ausnahmeregelung einzubeziehen sind. [298]

b) Rechtsfolge

323§ 20 Abs. 4a Satz 1 EStG ordnet als Rechtsfolge an, dass die übernommenen Anteile an der Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung rechtlich an die Stelle der bisherigen Anteile treten (sog. Fußstapfentheorie). Dies bedeutet im Einzelnen:

• Anschaffungskosten: Die Anschaffungskosten der hingegebenen Anteile werden in den neuen Anteilen fortgeführt. [299] Werden die Anteile auf einem Depot verwahrt, bedeutet dies technisch, dass die hingegebenen Anteile ausgebucht und die erhaltenen Anteile eingebucht werden. Ergibt sich bei einer Spaltung die Notwendigkeit, die Anschaffungskosten der alten Anteile auf mehrere neue Anteile aufzuteilen, ist grundsätzlich auf das Umtauschverhältnis gem. Spaltungs- oder Übernahmevertrag oder Spaltungsplan abzustellen. Wenn dieses Verhältnis, insbesondere bei ausländischen Maßnahmen, nicht bekannt ist, ist das rechnerische Umtauschverhältnis bzw. das Splittingverhältnis maßgebend. [300]

• Kein Veräußerungsvorgang: Der Anteilstausch stellt im Zeitpunkt seiner Durchführung keine Veräußerung nach § 20 Abs. 2 EStG dar, so dass er für den Anteilsinhaber steuerneutral ist. Die Besteuerung eines im Zeitpunkt der Durchführung des Anteilstauschs rechnerisch entstandenen Gewinns wird auf den Zeitpunkt der Verwirklichung eines Veräußerungstatbestands der übernommenen Anteile verschoben (sofern der Gewinn zu diesem Zeitpunkt noch vorhanden ist).

• Kein Kapitalertragsteuerabzug: Da der Anteilstausch nach § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG keine Veräußerung darstellt, wird mangels Veräußerungsgewinns auch keine Kapitalertragsteuer erhoben.

• Keine Berücksichtigung der Transaktionskosten: Eventuell im Zusammenhang mit dem Anteilstausch anfallende Transaktionskosten (z. B. Depotumbuchungsgebühren) bleiben steuerrechtlich unberücksichtigt und führen auch nicht zu einem Veräußerungsverlust. [301] Dies gilt sowohl im Zeitpunkt des Tauschvorgangs als auch im Zeitpunkt der Weiterveräußerung. Im Zeitpunkt des Tauschvorgangs stellen solchen Transaktionskosten aufgrund der Fortführung der bisherigen Anschaffungskosten (und Anschaffungszeitpunkte) und des damit fehlenden Veräußerungsvorgangs weder im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehende Veräußerungsnebenkosten i. S. d. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG dar, noch können sie als Werbungskosten aufgrund des Verbots des konkreten Werbungskostenabzugs nach § 20 Abs. 9 EStG steuerlich berücksichtigt werden. Im Zeitpunkt der Weiterveräußerung können sie infolge des im Rahmen des § 20 EStG zu beachtenden Abflussprinzips nach § 11 Abs. 2 EStG nicht abgezogen werden. Ein möglicher Ausweg, um die Transaktionskosten im Ergebnis dennoch steuerlich zu berücksichtigen, wäre sie als nachträgliche Anschaffungskosten zuzulassen. [302] Die Finanzverwaltung hat sich hierzu bislang nicht geäußert.

• Keine Anwendung des UmwStG: § 20 Abs. 4a EStG verdrängt in seinem Anwendungsbereich § 13 UmwStG (kein Ansatz des gemeinen Werts und keine Beachtung der Voraussetzungen an eine Buchwertverknüpfung), § 21 UmwStG (kein qualifizierter Anteilstausch) und § 15 UmwStG (kein Teilbetriebserfordernis). [303]

• Nachgelagerte Besteuerung bei Weiterveräußerung (§ 20 Abs. 4 Satz 1 2. Halbsatz EStG): Die Besteuerung des Tauschgewinns wird vom Zeitpunkt des Tauschvorgangs (Ausbuchung der abgegebenen Anteile aus dem Depot) auf den Zeitpunkt der späteren Veräußerung der erhaltenen Anteile verschoben, Der Weiterveräußerungsgewinn der erworbenen Anteile ist dabei wie derjenige der abgegebenen Anteile zu besteuern. Hierbei sind entgegenstehende Bestimmungen von Doppelbesteuerungsabkommen nicht anzuwenden. Damit sind Fälle gemeint, in denen das Besteuerungsrecht Deutschlands nach dem Zeitpunkt des Anteilstauschs aufgrund eines unveränderten Doppelbesteuerungsabkommens wegfällt. Nicht umfasst sind hingegen die Fälle, in denen das Besteuerungsrecht aus anderen Gründen wegfällt (z. B. Wegzug des Steuerpflichtigen, nachträglicher Abschluss oder Änderung eines Doppelbesteuerungsankommens).

• Veräußerungsgleichgestellte Vorgänge: Durch Verweis auf § 15 Abs. 1a Satz 2 EStG werden die dort aufgeführten Vorgänge (verdeckte Einlage, Auflösung, Kapitalherabsetzung und -rückzahlung, Ausschüttungen aus dem steuerlichen Einlagekonto) einer Veräußerung der erhaltenen Anteile nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG gleichgestellt. Während es fraglich ist, ob der Verweis auf § 15 Abs. 1a Satz 2 EStG im Hinblick auf die verdeckte Einlage aufgrund von § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG überhaupt erforderlich ist, [304] besteht ein originärer Anwendungsbereich für die Kapitalherabsetzung und -rückzahlung, die Ausschüttungen aus dem steuerlichen Einlagekonto und die Auflösung (im letzteren Fall nur, wenn man der Auffassung der Finanzverwaltung folgend die Auflösung nicht als von § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG umfasst sieht [305]).

324–334(Einstweilen frei)

3. Besteuerung der Barkomponente (§ 20 Abs. 4a Satz 2 EStG)

335Wird dem Privatanleger für die abgegebenen Anteile neben den erhaltenen Anteilen noch eine Barzahlung als weitere Gegenleistung entrichtet, so ist diese Barkomponente als Kapitalertrag i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG steuerpflichtig und unterliegt als solche auch der Kapitalertragsteuer (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Sofern es sich bei den Anteilen um Aktien handelt, kann der Ertrag (Barausgleich) damit nicht mit Verlusten aus Aktienveräußerungen verrechnet werden (vgl. § 20 Abs. 6 Satz 4 EStG), obgleich es sich dem Grunde nach um eine Entschädigung für die abgegebenen Aktien handelt. [306] Dies kann unter Umständen dazu führen, dass durch die gesetzliche vorgenommene Umqualifizierung des im Barausgleich verkörperten Veräußerungsgewinns in einen Kapitalertrag i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Ergebnis höhere Kapitalerträge versteuert werden als wenn vor der gesellschaftsrechtlichen Maßnahme die Anteile veräußert worden wären.

Zu beachten ist, dass für nicht unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalanleger (Steuerausländer) der Barausgleich nicht zur beschränkten Steuerpflicht nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EStG führen soll. Diese gegen die Gesetzessystematik gehende (einschränkende) Anwendung des § 20 Abs. 4a Satz 2 EStG ist Ergebnis einer Einkommensteuer-Referatsleitersitzung am 3.12.2015 gewesen. Grund für die einschränkende Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EStG ist, dass ausländische Kapitalanleger im Vergleich zur Rechtslage vor Einführung des § 20 Abs. 4a Satz 2 EStG nicht schlechter gestellt werden sollen. Dies wäre aber der Fall, da bei ausländischen Kapitalanlegern mit einer Kapitalbeteiligung von weniger als 1 % der Barausgleich, statt Teil eines nicht steuerbaren Veräußerungsgewinns (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG) zu sein, aufgrund der Fiktion des § 20 Abs. 4a Satz 2 EStG fortan selbständig beschränkt steuerpflichtige Einkünfte nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EStG darstellen würde. Das BMF-Schreiben vom 18. 12. 2015, welches diese Rechtsanwendung bestätigt, ist wohl über die entschiedenen zwei Einzelfälle der Übernahmen der Westgrund AG und Gagfah S. A. hinaus anzuwenden.

4. Steuerneutralität bei Lieferoptionen (§ 20 Abs. 4a Satz 3 EStG)

336Eine gesonderte Regelung für Wertpapiere mit Rückzahlungsoptionen ist zur Gewährleistung der Steuerneutralität des Tauschvorgangs und der damit einhergehenden Erleichterung des Kapitalertragsteuerabzugs durch die ausführenden Kreditinstitute erforderlich gewesen, weil die Einlösung und Rückzahlung von sonstigen Kapitalforderungen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 und Satz 2 EStG einer Veräußerung der Forderung gleichgestellt ist. Dies wird (wieder) mit Hilfe einer Fiktion erreicht, indem der Veräußerungspreis der Forderung gleich ihrer Anschaffungskosten ist (und damit ein Veräußerungsgewinn von 0 € entsteht).

a) Tatbestandsvoraussetzungen

337Es muss sich um sonstige Kapitalforderungen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG handeln, bei denen der Inhaber das Recht hat, bei Fälligkeit anstelle der Zahlung eines Geldbetrags vom Emittenten die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (sog. Schuldverschreibungen mit Inhaberwahlrecht), oder der Emittent das Recht besitzt, bei Fälligkeit dem Inhaber anstelle der Zahlung eines Geldbetrags Wertpapiere anzudienen (sog. Schuldverschreibungen mit Emittentenwahlrecht). Die Kapitalforderungen können verbrieft oder unverbrieft sein. Wesentlich ist, dass es sich bei der Lieferung um Wertpapiere handelt.

338Zu den Kapitalforderungen i. S. d. § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG gehören im Einzelnen:

• Aktien- oder Hochzinsanleihe: Bei einer Aktien- oder Hochzinsanleihe besitzt der Emittent das Recht, bei Fälligkeit dem Inhaber an Stelle der Rückzahlung des Nominalbetrags der Anleihe eine vorher festgelegte Anzahl von Aktien anzudienen. Mit der Ausübung der Option erlischt die Verpflichtung zur Rückzahlung des Nominalbetrags der Anleihe.

• Umtauschanleihe: Bei einer Umtauschanleihe besitzt der Inhaber das Recht, bei Fälligkeit an Stelle der Rückzahlung des Nominalbetrags der Anleihe vom Emittenten die Lieferung einer vorher festgelegten Anzahl von Aktien zu verlangen. Mit der Ausübung der Option erlischt der Anspruch auf Rückzahlung des Nominalbetrags der Anleihe.

• Vollrisikozertifikat mit Andienungsrecht: Bei einem Vollrisikozertifikat mit Andienungsrecht handelt es sich um eine Schuldverschreibung, bei der die Wertentwicklung von der Entwicklung eines Basiswertes (z. B. Index, Aktienkorb) abhängig ist, und daher sowohl die Erzielung von Erträgen als auch die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals von einem ungewissen Ereignis unsicher ist.

• Wandelanleihen: Bei einer Wandelanleihe (Wandelschuldverschreibung i. S. d. § 221 AktG) besitzt der Inhaber das Recht, innerhalb einer bestimmten Frist die Anleihe in eine bestimmte Anzahl von Aktien des Emittenten umzutauschen. Mit dem Umtausch erlischt der Anspruch auf Rückzahlung des Nominalbetrags der Anleihe.

339Hingegen zählen nicht zu den Kapitalforderungen i. S. d. § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG folgende Kapitalanlagen:

• Lieferschuldverschreibung: Eine Lieferschuldverschreibung ist dadurch gekennzeichnet, dass das zu einer bestimmten Frist oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums auszuübende Andienungsrecht (sei es des Inhabers oder Emittenten) sich auf eine Lieferung physischer Wirtschaftsgüter (z. B. Edelmetalle, Rohstoffe) bezieht. Da Bezugsobjekt bei Lieferschuldverschreibungen gerade nicht Wertpapiere sind, fallen sie aus dem Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4a EStG heraus.

• Optionsanleihe: Bei einer Optionsanleihe besitzt der Inhaber neben dem Recht auf Rückzahlung des Nominalbetrags ein in einem Optionsschein verbrieftes Recht, innerhalb der Optionsfrist eine bestimmte Anzahl von Aktien des Emittenten oder einer anderen Gesellschaft, Anleihen, Fremdwährungen, Edelmetalle oder andere Basiswerte zu einem festgelegten Kaufpreis zu erwerben. Mit der Ausübung der Option erlischt der Anspruch auf Rückzahlung des Nominalbetrags der Anleihe nicht. Anleihe und Optionsschein können voneinander getrennt werden und sind sodann gesondert handelbar, [307] sodass die mit § 20 Abs. 4a EStG zu vermeidenden Bewertungsschwierigkeiten gerade nicht auftreten.

• Schuldverschreibung mit Wahlrecht auf GmbH-Anteile: Schuldverschreibungen, die zum Bezug auf GmbH-Anteile berechtigen, dürfen bei wörtlicher Auslegung nicht von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG umfasst sein, da sich GmbH-Anteile nicht als Wertpapiere qualifizieren. Jedoch wird zum Teil im Schrifttum die Vorschrift teleologisch auch auf GmbH-Anteile erweitert, weil auch in diesen Fällen Bewertungsschwierigkeiten bestehen, die durch § 20 Abs. 4a EStG vermieden werden sollen. [308]

b) Rechtsfolgen

340Durch § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG wird die Gewinnermittlungsvorschrift des § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG dergestalt abgeändert, dass sowohl die Veräußerungskosten der Schuldverschreibung als auch die Anschaffungskosten der gelieferten Wertpapiere mit den historischen Anschaffungs­kosten der Schuldverschreibung angesetzt werden. Da der Veräußerungsgewinn als Differenz zwischen Veräußerungserlös und der Summe aus Anschaffungskosten und Veräußerungsnebenkosten ermittelt wird, entsteht im Rückzahlungszeitpunkt der Schuldverschreibung kein steuerbarer Veräußerungsgewinn, sondern – wenn überhaupt – ein Veräußerungsverlust, der steuerlich unbeachtlich ist. Der steuerliche Realisationszeitpunkt wird auf den Zeitpunkt der (Weiter-)Veräußerung der gelieferten Wertpapiere verschoben.

341Im Unterschied zu den Tauschvorgängen nach § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG treten ausweislich des eindeutigen Wortlauts die gelieferten Wertpapiere nicht an die Stelle der zurückgezahlten Schuldverschreibungen. Bedeutung hat dies insbesondere für bestimmte Altfälle (z. B. vor dem 1.1.2009 angeschaffte und in 2009 eingelöste Schuldverschreibungen, da zwar die Schuldverschreibungen dem Bestandsschutz unterliegen, nicht hingegen die anstelle der Rückzahlung gelieferten Wertpapiere).

342Nicht zu verwechseln ist dies allerdings damit, dass die eingetretenen Wertverluste im Zeitpunkt der Rückzahlung der Schuldverschreibung auf die gelieferten Wertpapiere überspringen. Dies bedeutet, dass allgemeine Verluste aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG zu Aktienverlusten nach § 20 Abs. 4 Satz 4 EStG werden, die nur mit Aktiengewinnen verrechnet werden können. Kann der Privatanleger absehen, dass er die gelieferten Aktien mit Verlust veräußern wird und kann er den entsprechenden Aktienverlust nicht mit Aktiengewinnen verrechnen, so kann es geboten sein, dass er vor dem Rückzahlungszeitpunkt der Schuldverschreibung diese verlustrealisierend veräußert, da der hieraus entstehende Verlust im allgemeinen mit positiven Kapitalerträgen verrechnet werden kann.

343Nach § 20 Abs. 4a Satz 3 letzter Halbsatz EStG gilt § 20 Abs. 4a Satz 2 EStG entsprechend. Erhält der Privatanleger neben Wertpapieren eine weitere Gegenleistung, so führt dies zu Einnahmen aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Bedeutung erlangt diese Vorschrift bei Schuldverschreibungen regelmäßig dann, wenn bei ihrer Rückzahlung durch Lieferung von Wertpapieren entstehende Bruchteile durch Barzahlung ausgeglichen werden. Je nachdem, ob die Emissionsbedingungen den Barausgleich von Bruchteilen vorsehen, ist wie folgt zu verfahren: [309]

• Sehen die Emissionsbedingungen von vornherein eine eindeutige Angabe zur Tilgung in bar oder in Stücken vor und wird am Ende der Laufzeit entsprechend durch das Kreditinstitut verfahren, werden die Anschaffungskosten der Anleihe entsprechend den erhaltenen Stücken zugewiesen. Der Barausgleich für die Abfindung der Bruchteile stellt Einnahmen aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG dar.

• Enthalten die Emissionsbedingungen hingegen keine (eindeutigen) Angaben zur Tilgung in bar oder in Stücken vor oder wird am Ende der Laufzeit nicht entsprechend der Emissionsbedingungen verfahren, handelt es sich bei den Zahlungen für die in Geld ausgegli­chenen Bruchteile der Wertpapiere um einen Kapitalertrag i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG (mit entsprechenden Kapitalertragsteuerabzug durch die, die Kapitalerträge auszahlende Stelle).

344–349(Einstweilen frei)

5. Besteuerung bei Bezugsrechten (§ 20 Abs. 4a Satz 4 EStG)

a) Hintergrund der Regelung

350Wird das Grund- oder Stammkapital einer in- oder ausländischen Kapitalgesellschaft gegen Einlage erhöht, so muss grundsätzlich dem Anteilseigner ein Bezugsrecht gewährt werden, aufgrund dessen er berechtigt wird, gegen Zuzahlung entsprechend seiner bisherigen Beteiligung am Kapital der Kapitalgesellschaft neue Anteile an dieser zu erwerben, um seine bisherige Anteilsquote zu erhalten (vgl. § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG; § 55 GmbHG). Dieses Bezugsrecht ist ein mit dem Wirksamwerden des Kapitalerhöhungsbeschlusses von Gesetzes wegen entstehendes, von den allgemeinen Mitgliedschaftsrechten abgetrenntes und selbständig verwertbares Forderungsrecht des Gesellschafters. Dies führt zu einer anteiligen Abspaltung der im bisherigen Anteil verkörperten Substanz und dementsprechend eines Teils der ursprünglichen Anschaffungskosten. Ohne die in § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG getroffene Regelung müsste der Wert des Bezugsrechts nach der sog. Gesamtwertmethode ermittelt werden, d. h. nach dem Verhältnis des niedrigsten Börsenkurses am ersten Handelstag zum niedrigsten Börsenkurs der Altaktie am letzten Tag vor dem Bezugsrechtshandel. [310] Diese Ermittlungsmethode ist in der praktischen Anwendung sehr schwierig und fehleranfällig. [311] Aus diesem Grund fingiert der Gesetzgeber mit § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG, dass die Anschaffungskosten für das Bezugsrecht mit 0 € anzusetzen sind.

b) Tatbestandsvoraussetzungen

351Es müssen Bezugsrechte, die nach § 186 AktG, § 55 GmbHG oder eines vergleichbaren ausländischen Rechts einen Anspruch auf Abschluss eines Zeichnungsvertrags begründen, veräußert oder ausgeübt werden. Im Einzelnen:

352Ein Bezugsrecht ist das dem Gesellschafter einer in- oder ausländischen Kapitalgesellschaft vermittelte Recht, bei einer Neuemission von Kapitalanteilen aufgrund einer Kapitalerhöhung gegen Einlage, bei der die Gewährung von Bezugsrechten nicht ausgeschlossen ist, entsprechend seiner bisherigen Beteiligung neue Anteile zu erwerben. Es wird durch Wirksamwerden des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung der Kapitalgesellschaft konkretisiert, wodurch aus dem allgemeinen Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters ein selbständig verwertbares Forderungsrecht des Gesellschafters gegen die Kapitalgesellschaft erwächst.

353Eine Veräußerung des Bezugsrechts ist gegeben, wenn der Gesellschafter die ihm zugeteilten Bezugsrechte entgeltlich an Dritte überträgt (z. B. bei börsennotierten Aktien durch Verkauf über die Börse). Die Veräußerung ist ein steuerbarer Vorgang nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG, der im Falle eines Veräußerungsgewinns zu einem Kapitalertragsteuerabzug durch das ausführende Kreditinstitut führt.

354Eine Ausübung des Bezugsrechts liegt vor, wenn der Gesellschafter das ihm zugeteilte Recht auf Erwerb eines Anteils an der das Bezugsrecht ausgebenden Kapitalgesellschaft geltend macht und entsprechend des zugrunde liegenden Bezugsverhältnisses einen Anteil an der Kapitalgesellschaft erwirbt. Dabei ist die Ausübung des Bezugsrechts nicht als Veräußerung des Bezugsrechts anzusehen. [312]

c) Rechtsfolgen

355§ 20 Abs. 4a Satz 4 EStG ordnet an, dass der Teil der Anschaffungskosten der Alt-Anteile, der auf die Bezugsrechte entfällt, mit einem fiktiven Wert von 0 € bei der Veräußerung oder Ausübung angesetzt und eingebucht wird. Dies hat zur Folge, dass

• ein Überspringen der Anschaffungskosten der Alt-Anteile auf die Bezugsrechte und Neu-Anteile verhindert wird;

• der Veräußerungsgewinn eines Bezugsrechts nach Abs. 4 Satz 1 dem Veräußerungserlös entspricht; und

• die Alt-Anteile weiterhin mit ihren ursprünglichen, nicht um die Bezugsrechte wertgeminderten Anschaffungskosten fiktiv fortgeführt werden. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob die Alt-Anteile vor dem 1.1.2009 oder nach dem 31.12.2008 erworben wurden. [313]

356Vorgenannte Rechtsfolgen finden dagegen bei einem Erwerber eines Bezugsrechts, der dieses von einem kraft seiner Gesellschafterstellung zugeteilten Bezugsrechtsinhaber erworben hat, keine Anwendung. Ein solcher Erwerber hat seine tatsächlich gezahlten Anschaffungskosten bei der Veräußerung des Bezugsrechts bzw. bei der Ausübung des Bezugsrechts als Teil der Anschaffungskosten der Neu-Anteile zu berücksichtigen.

357Des Weiteren finden die Rechtsfolgen keine Anwendung, wenn der Privatanleger aus einer qualifizierten Beteiligung i. S. d. § 17 EStG Bezugsrechte erhält. In einem solchen Fall ist der auf die Bezugsrechte entfallende Teil der Anschaffungskosten der Alt-Anteile gesondert zu ermitteln.

6. Zuteilung von Anteilen ohne gesonderte Gegenleistung (§ 20 Abs. 4a Satz 5 EStG)

358Die Vorschrift des § 20 Abs. 4a Satz 5 EStG trägt den praktischen Umsetzungsschwierigkeiten der Abgeltungsteuer für die Kreditinstitute insbesondere bei Auslandssachverhalten Rechnung. Sie bedeutet durch die Vermeidung von Veranlagungsfällen eine weitere Vereinfachung des Kapitalertragsteuerabzugs bei Kapitalmaßnahmen, wenn die Höhe des Kapitalertrags nicht ermittelt werden kann.

a) Tatbestandsvoraussetzungen

359§ 20 Abs. 4a Satz 5 EStG setzt voraus, dass dem Steuerpflichtigen Anteile i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG zugeteilt werden müssen, diese Zuteilung an ihn ohne die Entrichtung einer seinerseits zu erbringenden Gegenleistung erfolgte, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4a Satz 3 und Satz 4 EStG nicht vorliegen und die Ermittlung der Höhe des Kapitalertrags nicht möglich ist.

360Anteile i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG sind Anteile an Körperschaften i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Bei den Körperschaften kann es sich um in- oder ausländische Kapitalgesellschaften (z. B. AG, GmbH), Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie um bergbaubetreibende Vereinigungen, sofern sie die Rechte einer juristischen Person haben, handeln. Zu Einzelheiten siehe unter → Rn. 151 f.

361Der Steuerpflichtige darf für den Erhalt dieser Anteile keine Gegenleistung erbracht bzw. zu erbringen haben. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn es sich bei der Kapitalmaßnahme nicht um einen Tausch handelt oder eine Geld(zu)zahlung zu entrichten ist.

362Ferner darf der Steuerpflichtige die Anteile nicht in Ausübung einer Lieferoption (nach § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG) oder aufgrund eines Bezugsrechts (nach § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG) erworben haben. Zu Einzelheiten hierzu siehe unter → Rn. 350 f.

363Schließlich darf die Ermittlung des Kapitalertrags nicht möglich sein.

b) Rechtsfolge

364Erfolgt die Einbuchung der erworbenen Anteile zu einem Wert von 0 €, so stellt dies für den Anteilsinhaber vorerst einen steuerneutralen Vorgang dar. Ein Ertrag entsteht weder dem Grunde noch der Höhe nach, so dass ein Steuerabzug durch das Kreditinstitut nicht erforderlich ist. Ein steuerbarer Vorgang entsteht jedoch bei einer späteren Weiterveräußerung der Anteile, da hier aufgrund der Anschaffungskosten i. H. v. 0 € der volle Wertzuwachs steuerbar ist.

7. Zeitpunkt von Kapitalmaßnahmen (§ 20 Abs. 4a Satz 6 EStG)

365Mit § 20 Abs. 4a Satz 6 EStG soll die Bestimmung des steuerlich relevanten Zeitpunktes der Kapitalmaßnahme erleichtert werden. Insbesondere bei ausländischen Maßnahmen gestaltet sich die Bestimmung des Wirksamwerdens der Kapitalmaßnahme mangels vergleichbarer Publizitätspflichten mitunter als schwierig. § 20 Abs. 4a Satz 6 EStG bedient sich daher einer Fiktion und stellt auf den Zeitpunkt der Einbuchung der Anteile im Depot des Steuerpflichtigen ab. [314]

8. Abspaltung von Körperschaften (§ 20 Abs. 4a Satz 7 EStG)

366§ 20 Abs. 4a Satz 7 EStG erstreckt den Anwendungsbereich des Satz 1 und 2 auf Abspaltungen. Satz 7 findet erstmals ab dem VZ 2013 Anwendung. [315] Mit Satz 7 wird nunmehr die bisher von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung gesetzlich normiert. [316] Abzustellen ist auf die Anmeldung zur Eintragung in das für den jeweiligen Vorgang erforderliche Register. Mangelt es bei Sachverhalten mit Auslandsbezug an einem entsprechenden Publizitätserfordernis, ist auf den Zeitpunkt der nach dem ausländischen Recht bestimmten gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit abzustellen.

367Im Falle einer Abspaltung wird ein Tausch fingiert, so dass die Anteile am übernehmenden Rechtsträger an die Stelle der Anteile am übertragenden Rechtsträger – und nicht neben die­sen – treten. [317] Die Anschaffungskosten sind – wie auch bei einem Aufspaltungstatbestand – nach dem im Spaltungsvertrag bzw. -plan vorgesehenen Umtauschverhältnis aufzuteilen. Ist ein Umtauschverhältnis nicht vorgesehen oder nicht bekannt, ist auf das rechnerische Splittingverhältnis abzustellen. [318]

368Da § 20 Abs. 4a Satz 7 EStG den § 15 UmwStG verdrängt, müssen die Voraussetzungen des Teilbetriebserfordernis oder der Anträge des § 15 UmwStG für die Anwendbarkeit des Satz 7 nicht vorliegen. [319]

369Auch auf Auslandssachverhalte findet § 20 Abs. 4a Satz 7 EStG Anwendung. [320] Abgesehen von den Fällen einer Abspaltung zur Aufnahme ist bei ausländischen Vorgängen für die Anwendung des § 20 Abs. 4a Satz 7 EStG bereits dann von einer Abspaltung auszugehen, wenn folgende Kriterien erfüllt sind:

• die ISIN der ursprünglichen Gattung (= Rumpfunternehmen) bleibt erhalten;

• die ISIN der neu eingebuchten Gattung wurde neu vergeben und es handelt sich nicht um eine bereits börsennotierte Gesellschaft;

• auf Grundlage der Emittenteninformationen liegen die Strukturmerkmale einer Abspaltung gem. Rz. 01.36 des BMF-Schreibens v. 11. 11. 2011 [321] vor, d. h. (1) Übertragung eines Teils oder mehrerer Teile eines Rechtsträgers auf einen oder mehrere übernehmende Rechtsträger, (2) aufgrund eines Rechtsgeschäfts, (3) kraft Gesetzes, (4) gegen Gewährung von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger oder an den übernehmenden Rechtsträger an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers und (5) ohne Auflösung des übertragenden Rechtsträgers;

• es ist ein Aufteilungsverhältnis angegeben;

• es wird keine Quellensteuer einbehalten;

• aus den Emittenteninformationen ergeben sich keine Hinweise auf eine Gewinnverteilung;

• der übertragende ausländische und der übernehmende in- oder ausländische Rechtsträger müssen einem vergleichbaren umwandlungsfähigen Rechtsträger inländischen Rechts entsprechen. Der Rechtstypenvergleich ausgewählter ausländischer Rechtsformen erfolgt entsprechend der Tabellen 1 und 2 zum BMF-Schreiben v. 24. 12. 1999. [322]

• es wurde keine Barzuzahlung durch den Aktionär geleistet.

370–384(Einstweilen frei)

VIII. Zurechnung (§ 20 Abs. 5 EStG)

385§ 20 Abs. 5 EStG regelt als Spezialvorschrift in Abgrenzung zu den allgemeinen steuerlichen Zurechnungsgrundsätzen die persönliche Zurechnung von Einnahmen (Einkünften) i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG. Nicht von § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG erfasste Erträge aus Kapi­talvermögen werden hingegen (weiterhin) nach den allgemeinen steuerlichen Grundsätzen zugerechnet. § 20 Abs. 5 Satz 1 EStG bestimmt, dass der Anteilseigner die Einkünfte i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG erzielt. § 20 Abs. 5 Satz 2 EStG definiert, wer Anteilseigner ist und § 20 Abs. 5 Satz 3 EStG fingiert für besondere Einzelfälle (Nießbrauch, Pfandrecht) die Anteilseignerschaft.

1. Begriff des Anteilseigners (§ 20 Abs. 5 Satz 2 EStG)

386Nach der Legaldefinition des § 20 Abs. 5 Satz 2 EStG ist Anteilseigner derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile am Kapitalvermögen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind. Anteilseigner ist folglich

• der zivilrechtliche Eigentümer (Inhaber) des Stammrechts der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Anteile (§ 39 Abs. 1 AO) oder

• der wirtschaftliche Eigentümer (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO) oder der Treugeber, Sicherungsgeber oder Eigenbesitzer (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO) der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Anteile, sofern er nicht bereits zivilrechtlicher Eigentümer ist.

387Für offene Ausschüttungen – dies wird durch den von dem Gesetzgeber verwendeten Begriff der „Gewinnverteilungsbeschluss" klargestellt – ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Zurechnung der gesellschaftliche Beschluss der Gesellschafterversammlung. Bis zum Gewinnverteilungsbeschluss besteht hingegen kein Anspruch des Gesellschafters auf die Auszahlung von Gewinn oder Dividende, sondern nur das Gewinnrecht als unselbständiger Bestandteil des Stammrechts. Für den Fall der verdeckten Ausschüttung ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Zurechnung die Entstehung der Forderung (Abschluss des Rechtsgeschäfts), in der sich die zu Einnahmen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG führende verdeckte Gewinnausschüttung manifestiert. Nicht maßgeblich für die Zurechnung ist hingegen die Haltedauer der Kapitalanteile, so dass Anteilseigner auch derjenige ist, der die Anteile nur kurzfristig hält. [323]

2. Fiktion des Anteilseigners (§ 20 Abs. 5 Satz 3 EStG)

388Nießbraucher und Pfandgläubiger gelten (im Sinne einer gesetzlichen Fiktion) als Anteilseigner, wenn ihnen (nach allgemeinen Grundsätzen) die Kapitaleinkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG zuzurechnen sind, d. h. insbesondere das wirtschaftliche Eigentum an dem Stammrecht auf sie übergegangen ist.

389Unter Nießbrauch wird die Belastung einer Sache (vgl. §§ 1030 ff. BGB) oder eines Rechts (vgl. §§ 1068 ff. BGB) in der Weise verstanden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, die Nutzungen der Sache bzw. Rechts zu ziehen. Durch den Nießbrauch stehen dem Begünstigten (Nießbraucher) kraft dinglichen Rechts die Nutzungen aus dem Nießbrauchgut unmittelbar zu. Im Zusammenhang mit den Einkünften aus Kapitalvermögen kommen insbesondere ein Nießbrauch an Wertpapieren, Forderungen und Beteiligungen, mithin an Rechten in Betracht. Bestellt wird der Nießbrauch an einem Recht nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften (§ 1069 BGB), d. h. bei

• Namenspapieren/Rektapapiere (z. B. Sparbuch, Versicherungsschein, Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbrief) durch Übertragung des verbrieften Rechts (§§ 398 ff. BGB, § 413 BGB) und Übergabe des Papiers;

• Orderpapieren (z. B. Namensaktie, Scheck, Wechsel) durch Indossament, Einigung über die Nießbrauchsbestellung und Übergabe des Papiers (§§ 929 ff. BGB);

• Inhaberpapieren durch Einigung und Übergabe des Papiers oder Einräumung des Mitbesitzes (§ 1081 Abs. 2 BGB);

• GmbH-Anteilen durch notarielle Abtretung (§ 15 Abs. 3 GmbHG, §§ 398 ff. BGB, § 413 BGB).

390Grundsätzlich werden dem Inhaber des Stammrechts die Kapitalerträge steuerlich zugerechnet, da nur er das Kapital gegen Entgelt zur Nutzung überlässt und damit den Einkünfteerzielungstatbestand verwirklicht. Die Einräumung des Nießbrauchs selbst qualifiziert hingegen (nur) als Vorausabtretung der künftigen Erträgnisansprüche und ist somit als bloße Vereinnahmung von Erträgen für die steuerliche Zurechnung unbeachtlich. [324] Auf den § 20 Abs. 5 Satz 3 EStG übertragen bedeutet dies, dass dieser regelmäßig nicht anwendbar ist, da dieser tatbestandsseitig voraussetzt, dass dem Nießbraucher die Kapitaleinkünfte zuzurechnen sind. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Nießbraucher wirtschaftlicher Eigentümer des belasteten Kapitalvermögens ist. In diesem Zusammenhang ist zwischen den nachstehenden Arten des Nießbrauchs zu unterscheiden:

• Vorbehaltsnießbrauch: Der Inhaber des Kapitalstamms überträgt den Kapitalstamm (schenkungsweise) auf einen Dritten und behält sich den Nießbrauch an den übertragenen Wirtschaftsgütern vor. Nach Auffassung der Finanzverwaltung und einem Teil der Steuerrechtsliteratur sind die Erträge dem Nießbraucher zuzurechnen. [325] Dies beruht auf der Annahme, dass der Vorbehaltsnießbraucher die übereigneten Gegenstände nach der Übereignung bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht aufgrund eines vom Erwerber abgeleiteten, sondern ununterbrochen aufgrund eigenen Rechts nutzt. [326] Die Gegenauffassung [327] hingegen lehnt eine pauschale Zurechnung ab und stellt für die Frage der Zurechnung darauf ab, ob der Vorbehaltsnießbraucher (= Nießbrauchbesteller) Befugnisse zurückbehalten hat, die dazu führen, dass er als derjenige zu qualifizieren ist, der das Kapital zur Nutzung überlässt. Dies wird maßgeblich davon abhängen, ob der Vorbehaltsnießbraucher während der Dauer des Nießbrauchs Dispositions- und Verwaltungsbefugnisse tatsächlich innehat und ausübt. [328] Die höchstfinanzgerichtliche Rechtrechtsprechung hat zu dieser Problematik noch keine Stellung bezogen. [329] Von der Streitfrage unabhängig ist, ob die Bestellung des Vorbehaltsnießbrauchs entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt ist. Hierauf kommt es nicht an.

• Vermächtnisnießbrauch: Der Erblasser bestimmt aufgrund einer letztwilligen Verfügung oder Erbvertrages, dass dem Dritten der Nießbrauch am Kapitalvermögen durch den Erben des Kapitalvermögens eingeräumt wird. Ein unmittelbarer Erwerb des Nießbrauchs des Vermächtnisnehmers (= Vorbehaltsnießbraucher) von dem Erblasser findet nicht statt. [330] Nach Ansicht der Finanzverwaltung sind die Erträge aus dem Kapitalstamm (dennoch) grundsätzlich dem Nießbraucher zuzurechnen. [331] Dies wird im Fachschrifttum zunehmend bezweifelt, da aufgrund des Erwerbs des Nießbrauchs von dem Erben der Vermächtnisnießbrauch weniger mit dem Vorbehaltsnießbrauch, sondern vielmehr mit dem unentgeltlichen Zuwendungsnießbrauch gleichzustellen ist. Daher müssten beim Vermächtnisnießbrauch die Erträge aus dem Kapitalstamm dem Nießbrauchbesteller (= Erben) zugerechnet werden. [332]

• Zuwendungsnießbrauch: Der Inhaber des Kapitalstamms bestellt zugunsten eines Dritten den Nießbrauch an dem Kapitalstamm, behält aber das Eigentum an dem Kapitalvermögen zurück.

391Die Bestellung des Zuwendungsnießbrauchs kann entgeltlich oder unentgeltlich erfolgen. Entgeltlichkeit ist gegeben, wenn sich der Wert der Nutzungsüberlassung und der Wert der Gegenleistung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgeglichen gegenüberstehen. Ist dies nicht der Fall, so ist die Nießbrauchbestellung unentgeltlich.

• Entgeltlicher Zuwendungsnießbrauch: Die entgeltliche Bestellung eines Nießbrauchs an Kapitalvermögen stellt die Veräußerung des Ertragsanspruchs aus Kapitalvermögen dar, so dass dem Nießbrauchbesteller das hierfür gezahlte Entgelt nach § 20 Abs. 2 Nr. 2 EStG zuzurechnen ist. Korrespondierend hierzu zieht der Nießbraucher lediglich eine Forderung ein. Er hat die Kapitalerträge nicht zu versteuern. [333]

• Unentgeltlicher Zuwendungsnießbrauch: Grundsätzlich werden im Falle der unentgeltlichen Bestellung eines Nießbrauchs an einem Kapitalvermögen die Kapitalerträge (weiterhin) dem Nießbrauchbesteller steuerlich zugerechnet, auch wenn diese dem Nießbraucher zufließen. [334] Dies gilt nach vorherrschender Auffassung [335] allerdings unter der Maßgabe, dass dem Nießbraucher nicht selbst die Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG zugerechnet werden (müssen). Letzteres ist der Fall, wenn der Nießbraucher rechtlich in irgendeiner Weise auf den Kapitalstamm Einfluss nehmen kann und seine Rechtsposition über das bloße Empfangen der Einkünfte hinausgeht. [336] Indizien dafür, dass dem Nießbraucher die Kapitalerträge einkommensteuerlich zuzurechnen sind, sind die Einräumung der Dispositionsbefugnis über die Einkunftsquelle zugunsten des Nießbrauchers (z. B. Kündigung des Kapitalüberlassungsverhältnisses, Befugnis zur Kapitalumschichtung und Veränderung der Modalitäten der Kapitalanlage), das Übersteigen der Dauer des Nießbrauchs derjenigen der Kapitalüberlassung, [337] die Ausübung der an einen Gesellschaftsanteil hängenden Stimm-, Anfechtungs- und Mitgliedschaftsrechte oder die Verweigerung der Leistung durch Zurückziehen des Kapitalvermögens. [338]

3923. ABC der Zurechnung von Erträgen aus Kapitalvermögen

• Wertpapierdarlehen/-leihe: Es handelt sich hierbei um ein Sachdarlehen i. S. d. § 607 Abs. 1 BGB, bei dem der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Wertpapiere (z. B. Aktien, Schuldverschreibungen) gegen Zahlung einer Darlehensprovision (Leihgebühr bzw. Lending Fee) sowie einer etwaigen Kompensationszahlung (zum anteiligen Ausgleich von während der Leihdauer an den Darlehensnehmer entrichteter Dividenden und Zinsen) zur Nutzung überlässt. Hierbei werden die Wertpapiere vom Darlehensgeber dem Darlehensnehmer dinglich übertragen, so dass dieser sowohl zivilrechtlich als auch wirtschaftlich Eigentümer der Wertpapiere wird. Sofern der Darlehensnehmer bilanziert, aktiviert er die Wertpapiere in seiner Bilanz wie er auch eine entsprechende Verbindlichkeit auf Rückübereignung passiviert. Aufgrund der bloßen Nutzungsüberlassung sieht die herrschende Meinung (insoweit systematisch inkonsequent) beim Darlehensgeber keine Realisierung der in den verliehenen Wertpapieren enthaltenen stillen Reserven. An die Stelle der Wertpapiere tritt lediglich die Forderung gegen den Darlehensnehmer, bei Fälligkeit Wertpapiere gleicher Art, Güte und Menge zurückzuübereignen, die mit dem Buchwert der hingegebenen Wertpapiere angesetzt werden. Dem Darlehensnehmer sind die aus dem „geliehenen" Wertpapier fließenden Erträge (z. B. Dividenden) nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EStG zuzurechnen und stellen, sofern die Wertpapiere seinem Privatvermögen zuordnen sind, Kapitalerträge dar. Provisionen und Kompensationszahlungen sind dabei grundsätzlich aufgrund des Sparer-Pauschbetrags nach § 20 Abs. 9 EStG steuerlich nicht als Werbungskosten abzugsfähig, während sie hingegen beim Darlehensgeber, sofern er die Wertpapiere im Privatvermögen hält, als steuerpflichtige Einkünfte aus sonstigen Leistungen i. S. d. § 22 Nr. 3 EStG qualifizieren. Im Kapitalertragsteuerabzugsverfahren liegt – unabhängig von der zivilrechtlichen Abwicklung – einkommensteuerlich ein Depotübertrag auf einen anderen Gläubiger vor, der als Veräußerung fingiert wird (§ 43 Abs. 1 Satz 4 EStG). Beim Darlehensnehmer erfolgt eine Einbuchung mit dem Ersatzwert (§ 43a Abs. 2 Satz 11 EStG) für die Anschaffungskosten. Bei entsprechender Mitteilung kann der Vorgang auch als unentgeltlicher Depotübertrag mit Meldung an das Finanzamt abgewickelt werden (§ 43 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 EStG). Ist das depotführende Kreditinstitut in den Leihvorgang als Darlehensgeber eingeschaltet, sind der Darlehensvorgang und die Rückgabe steuerlich neutral zu behandeln. [339]

• Wertpapierpensionsgeschäft: Ein Wertpapier-Pensionsgeschäft liegt vor, wenn der Pensionsgeber Wertpapiere gegen Zahlung eines Kaufpreises auf den Pensionsnehmer überträgt und der Pensionsnehmer gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im Voraus vereinbarten anderen Betrags

  • verpflichtet ist, die verpensionierten Wertpapiere zu einem bestimmten oder vom Pensionsgeber noch zu bestimmenden Zeitpunkt auf diesen zurückzuübertragen (sog. echtes Wertpapierpensionsgeschäft, vgl. § 340b Abs. 2 HGB). Der Pensionsnehmer erwirbt für die Dauer seiner Berechtigung (Pensionsdauer) das uneingeschränkte bürgerlich-rechtliche Eigentum an den in Pension genommenen Wertpapieren und bezieht deshalb die Dividenden aus den Wertpapieren nach § 793 BGB aus eigenem Recht (originär), so dass sie ihm auch steuerrechtlich zuzurechnen sind (obgleich bilanziell die Wertpapiere bei dem Pensionsgeber aktiviert bleiben). [340] Diese steuerliche Zurechnung, die in der Literatur bestritten wird, [341] sollte in der Vergangenheit Gegenstand einer Neuregelung werden, wonach bei echten Wertpapierpensionsgeschäften die Erträge aus der Pension dem Pensionsgeber steuerlich zugerechnet werden sollten; oder

  • berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, die Wertpapiere an den Pensionsgeber zurückzuübertragen (sog. echtes Wertpapierpensionsgeschäft, vgl. § 340b Abs. 3 HGB). Der Pensionsnehmer wird zivilrechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der Wertpapiere, so dass ihm die Erträge aus der Kapitalüberlassung zuzurechnen sind. Dies stimmt mit der bilanziellen Behandlung überein (vgl. § 340b Abs. 5 HGB).

Obgleich zivilrechtlich in beiden Fällen das Eigentum an den Wertpapieren zivilrechtlich übertragen wird, fallen Pensionsgeschäfte nicht unter den Begriff der „Veräußerung", sondern sind dem Bereich der Vermögensnutzung zuzurechnen. [342]

393–399(Einstweilen frei)

IX. Verrechnung von Kapitalvermögensverlusten (§ 20 Abs. 6 EStG)

1. Grundsätzliches

400§ 20 Abs. 6 EStG regelt sowohl materiell wie auch prozessual die Berücksichtigung von Verlusten aus Kapitalvermögen und nimmt eine Beschränkung hinsichtlich der Ausgleichs- und Abzugsfähigkeit vor. Generell ist eine Verlustverrechnung im Rahmen des Steuerabzugsverfahrens vor einer Verlustverrechnung im Veranlagungsverfahren vorzunehmen. Im Einzelnen:

• Satz 1 untersagt eine Verrechnung von Verlusten aus Kapitalvermögen mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten;

• Satz 2 beschränkt den Ausgleich mit positiven Einkünften aus Kapitalvermögen auf die darauf folgenden Veranlagungszeiträume;

• Satz 3 ordnet die sinngemäße Anwendung von § 10d Abs. 4 EStG an;

• Satz 4 beschränkt den vertikalen Verlustausgleich für Verluste aus Aktiengeschäften auf Gewinne aus eben solchen privaten Veräußerungsgeschäften;

• Satz 5 erfordert für die Berücksichtigung von der Kapitalertragsteuer unterliegenden Verlusten eine Bescheinigung nach § 43a Abs. 3 Satz 2 EStG.

2. Begrenzung des Verlustausgleichs und -abzugs auf Kapitaleinkünfte, § 20 Abs. 6 Satz 1 bis 3 EStG

a) Verbot des Verlustausgleichs und -abzugs (§ 20 Abs. 6 Satz 1 EStG)

401Nach § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG ist ein Ausgleich von Verlusten aus Kapitalvermögen mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeschlossen. Dieser Ausschluss erfasst auch einen eventuell möglichen Verlustabzug nach § 10d EStG in anderen Jahren. Die Verlustausgleichsmöglichkeit ist somit strikt auf die Einkunftsart „Kapitalvermögen" begrenzt. [343] Da der Wortlaut des Satz 1 nur von einem Ausgleichsverbot für Verluste aus Kapitalvermögen spricht, ist allerdings ein Ausgleich von Verlusten aus anderen Einkunftsarten mit positiven Einkünften aus Kapitalvermögen möglich. [344] Ob eine solche Verrechnung wirtschaftlich sinnvoll ist, ist jeweils für den Einzelfall zu berechnen. Im Ergebnis handelt es sich um ein einseitiges vertikales Verlustausgleichsverbot.

402Eine Durchbrechung dieser Beschränkung existierte in der Vergangenheit (bis zum 25.7.2014) nur für Altverluste aus privaten Veräußerungsgeschäften i. S. d. § 22 Nr. 3 EStG, die bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2008 entstanden waren. [345] Da die Möglichkeit, vor dem 1.1.2009 entstandene Altverluste vorzutragen, zeitlich begrenzt und letztmals für den Veranlagungszeitraum 2013 möglich war, wurden durch das Kroatien-Anpassungsgesetz vom 25.7.2014 sowohl § 23 Abs. 3 Satz 9 und 10 EStG wie auch als Folgeänderung § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG a. F. aufgehoben, [346] so dass eine Durchbrechung dieses vertikalen Verlustausgleichsverbotes seitdem nicht mehr möglich ist.

403Diese Beschränkung der Verlustverrechnung verstößt nicht gegen das Leistungsprinzip und ist daher als verfassungsgemäß. anzusehen. [347]

404Grundsätzlich ist von einer generellen Zulässigkeit des Verlustausgleichs unter zusammen veranlagten Ehegatten auszugehen. [348] Demnach ist ein Ausgleich von Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften des einen Ehegatten mit Gewinnen des anderen Ehegatten aus ebenso privaten Veräußerungsgeschäften zulässig. Systemtechnisch erfolgt dies dergestalt, dass bei Ehegatten der Verlust des einen Ehegatten vom positiven Gesamtbetrag der Einkünfte des anderen Ehegatten abzuziehen ist. Denn nach § 26b Satz 2 EStG werden die Einkünfte der Ehegatten bei der Zusammenveranlagung zusammengerechnet und bilden damit einen einheitlichen Gesamtbetrag der Einkünfte, von dem die Verluste beider Ehegatten wie Sonderausgaben abgezogen werden müssen, soweit sie nicht bereits im Verlustjahr ausgeglichen wor­den sind. [349] Nach der Finanzverwaltung kennt diese generelle Verlustausgleichsmöglichkeit zwischen Ehegatten zwei Einschränkungen. Ausgeschlossen ist ein Verlustausgleich, sofern der erzielte Gesamtgewinn des einen Ehegatten steuerfrei bleibt. [350] Auch ist – von einer weiten Auslegung des Wortlauts des Satz 1 ausgehend – ein Ausgleich von negativen Einkünften, die einem besonderen Steuersatz unterliegen, mit positiven Kapitaleinkünften, die der tariflichen Steuer nach § 32d Abs. 2 EStG unterliegen, nicht möglich. [351]

b) Verlustvortrag (§ 20 Abs. 6 Satz 2 bis 3 EStG)

405§ 20 Abs. 6 Satz 2 EStG ordnet die Minderung von Einkünften aus Kapitalvermögen, die der Steuerpflichtige in den kommenden Veranlagungszeiträumen erzielt, durch Verluste aus Kapitalvermögen an. Somit ist lediglich ein Verlustvortrag und kein -rücktrag möglich. Eine zeitliche oder betragsmäßige Beschränkung des Verlustvortrags hat der Gesetzgeber ausdrücklich nicht vorgesehen. Insbesondere findet eine Anwendung der Sockelbeträge aus § 10d Abs. 2 Satz 1 EStG nicht statt, da § 20 Abs. 6 Satz 3 EStG lediglich auf § 10d Abs. 4 EStG verweist. § 10d Abs. 2 Satz 1 EStG wurde von der Verweisung ausgenommen, da der Gesetzgeber davon aufgegangen ist, dass eine solche Beschränkung bei der Verlustverrechnung durch die Kreditinstitute aufgrund von administrativen Schwierigkeiten nicht mit einbezogen werden kann. [352] Der hierdurch entstehende Benachteiligung des Steuerpflichtigen, der die Verluste so dann erst im Rahmen seiner Einkommensteuerveranlagung geltend machen kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass § 10d Abs. 2 EStG die Verlustverrechnung nach Abs. 6 nicht (weiter) einschränkt.

406Verbleibt am Ende eines Veranlagungszeitraums ein nicht ausgeglichener Verlust, so ist dieser gem. § 20 Abs. 6 Satz 3 EStG unter entsprechender Anwendung des § 10d Abs. 4 EStG gesondert festzustellen. Ohne eine solche Feststellung ist ein Verlustabzug in einem späteren Veranlagungszeitraum nicht möglich. [353] Der Verlustfeststellung kommt die Rechtsqualität eines selbständigen Verwaltungsakts zu und hat zwischen (allgemeinen) Verlusten aus Kapitalvermögen (negative Kapitalerträge) und Verlusten aus Aktiengeschäften eine Unterscheidung zu treffen, da letztere einer gesonderten Verrechnungsbeschränkung gem. § 20 Abs. 6 Satz 4 EStG unterliegen.

407Der durch § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG ermöglichte Verlustvortrag bezieht sich nicht auf vor dem 31.12.2008 festgestellte Altverluste, sondern gilt nur ab dem VZ 2009. Eine Verrechnung dieser Altverluste mit positiven Kapitalerträgen aus zukünftigen Jahren ist somit nicht möglich (auch nicht über einen Antrag nach § 32d Abs. 4 EStG, der die Verrechnung von Altverlusten nicht zulässt) . [354] Dies ergibt sich auch aus dem durch das Kroatien-Anpassungsgesetz in § 52 EStG aufgegangenen § 52a Abs. 10 Satz 10 EStG.

3. Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften mit Aktien (§ 20 Abs. 6 Satz 4 EStG)

408Aus der privaten Veräußerung von Aktien entstehende Verluste i. S. d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG dürfen nur mit Gewinnen verrechnet werden, die ebenfalls aus einer solchen Veräußerung von Aktien entstehen. Können Verluste innerhalb eines Kalenderjahrs nicht verrechnet werden, erfolgt – sofern der Steuerpflichtige sich nicht für einen Verlustvortrag im Rahmen eines Verlustverrechnungstopfes gem. § 43a Abs. 3 EStG bei seinem Kreditinstitut entschieden hat und die Verluste durch das zuständige Finanzamt unter Anwendung des § 10d Abs. 4 EStG festgestellt wurden – ein Vortrag der Verluste in das folgende Kalenderjahr und eine Verrechnung im Veranlagungsverfahren mit Gewinnen aus zukünftigen Veräußerungsgeschäften. [355] Ein Verlustausgleich mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten oder mit anderen Einkünften aus Kapitalvermögen ist nicht zulässig, hingegen sind Gewinne aus Aktiengeschäften mit Verlusten aus anderen Kapitalanlagen i. S. v. § 20 EStG verrechenbar. [356]

409Durch Einführung einer Beschränkung der Verlustverrechnung wollte vor allem die Finanzverwaltung „durch Spekulationsgeschäfte bedingte abstrakt drohende qualifizierte Haushaltsrisiken" verhindern, da gerade „Kursstürze an den Aktienmärkten zu einem erheblichen Verlustpotential bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften mit Aktien führen". [357] Der ursprüngliche Gesetzesentwurf der Bundesregierung sah eine Verrechnungsmöglichkeit von Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften mit Aktien mit laufenden Einkünften aus Beteiligungen (z. B. Dividenden) und Einkünften aus anderem Kapitalvermögen (z. B. Zinsen) vor. [358]

410Unter die Verlustausgleichsbeschränkung des § 20 Abs. 6 Satz 4 EStG fallen nur Verluste aus Aktien. Nicht erfasst werden hingegen Verluste aus der Veräußerung anderer Wertpapiere und Finanzprodukte, die sich unmittelbar oder nur mittelbar auf Aktien beziehen. Vor diesem Hintergrund sind insbesondere GmbH-Anteile, Bezugsrechte, Anteile an Investmentfonds, Termingeschäfte, Genussrechte oder Zertifikate (Aktien-, Index- oder Basketzertifikate) vom Anwendungsbereich des Satz 4 ausgeschlossen. Allerdings soll die Verlustverrechnung des Satz 4 auf American Depository Receipts sowie auf Global Depositiory Receipts, die als Zertifikate das Eigentum an einer Aktie verbriefen und somit den Handel dieser Wertpapiere an ausländischen Börsen erleichtern, anwendbar sein. [359]

411Das Bestehen dieser gesonderten Verlustverrechnungsbeschränkung für Aktiengeschäfte innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen trifft auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken in Teilen der Steuerliteratur. [360] Zum einen wird in Frage gestellt, ob das in der Gesetzesbegründung angeführte reinfiskalische Argument „abstrakt drohende qualifizierter Haushaltsrisiken“ als Rechtsfertigungsgrund ausreichend sei. Zum anderen wird die vom BFH im Zusammenhang mit § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG, a. F. im Hinblick auf vor dem 1.1.2009 angeschafften Aktien angeführte Rechtfertigung, wonach die Verlustverrechnungsbeschränkung eine zulässige Missbrauchsbekämpfung darstellt, weil ansonsten Verluste innerhalb der Haltefrist steuer­pflichtig realisiert und Gewinne nach Ablauf der Haltefrist steuerfrei vereinnahmt werden könnten, [361] nicht mehr als ausreichend angesehen, da Veräußerungsgewinne aus Aktien unabhängig von der Haltedauer stets steuerpflichtig sind.

4. Verhinderung des doppelten Verlustabzugs (§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG)

412Grundsätzlich ist die Verlustverrechnung im Rahmen des Steuerabzugsverfahrens durch die auszahlende Stelle (insbesondere Kreditinstitute) vorrangig vor derjenigen im Rahmen der persönlichen Veranlagung. Sie kann daher im Rahmen der Veranlagung nicht mehr rückgängig gemacht werden. [362]

413Gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG können Verluste, die der Kapitalertragsteuer unterliegen, im Wege der Veranlagung nur berücksichtigt werden, sofern der Steuerpflichtige eine Bescheinigung i. S. d. § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG vorlegt. Der Wortlaut dieser Regelung ist jedoch missverständlich, da Verluste gerade nicht dem Steuerabzug vom Kapitalertrag unterliegen können. [363] So ist Satz 5 dahin gehend auszulegen, dass mit den „Verlusten, die der Kapitalertragsteuer unterliegen" vielmehr negative Einkünfte aus Kapitalvermögen gemeint sind, da diese, sofern sie doch einen positiven Betrag aufweisen würden, dem Kapitalertragsteuerabzug unterlägen. [364]

414Die von § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG geforderte Bescheinigung i. S. d. § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG ist erforderlich, um einen doppelten Verlustabzug bei der auszahlenden Stelle und in der Veranlagung zu verhindern. In der Regel berücksichtigt bereits das jeweilige Kreditinstitut als auszahlende Stelle gem. § 43a Abs. 3 EStG negative Kapitalerträge bis zur Höhe der positiven Kapitalerträge. Nicht ausgeglichene negative Kapitalerträge werden durch die auszahlende Stelle im Rahmen eines sog. „Verlustverrechnungstopfs" gem. § 43 a Abs. 3 Satz 3 EStG in das folgende Kalenderjahr übertragen. Eine Berücksichtigung der Verluste findet somit nur bei der Verlustverrechnung der auszahlenden Stelle statt, nicht jedoch in der Veranlagung. Möchte der Steuerpflichtige die negativen Kapitalerträge zwecks Verrechnung mit positiven Kapitalerträgen z. B. bei einem anderen Kreditinstitut verwenden, so hat er von der auszahlenden Stelle eine Bescheinigung nach § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG über die Höhe der nicht ausgeglichenen Verluste zu verlangen. Mit Erteilung dieser Bescheinigung wird der Verlustverrechnungstopf geschlossen und der Verlustvortrag bei der auszahlenden Stelle entfällt (§ 43a Abs. 3 Satz 4 2. Halbsatz EStG).

415Das Bundesministerium der Finanzen hat entsprechende Muster für eine Bescheinigung gem. § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG zur Verfügung gestellt. [365] Von dieser Mustervorlage darf nur hinsichtlich der Gestaltung für die Felder „Bezeichnung des Institutes" und „Bezeichnung des Gläubigers" abgewichen werden. Inhalt, Aufbau und Reihenfolge der Angaben sind entsprechend der Vorlage beizubehalten. [366]

416–429(Einstweilen frei)

X. Verluste von Steuerstundungsmodellen (§ 20 Abs. 7 EStG)

1. Allgemeines

430§ 20 Abs. 7 EStG schreibt die sinngemäße Anwendung des § 15b EStG auf die Einkünfte aus Kapitalvermögen vor. Danach dürfen Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Kapitalvermögen noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen, noch nach § 10d EStG abgezogen werden. Die nicht genutzten Verluste mindern jedoch die (positiven) Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt. Zweck des § 20 Abs. 7 EStG i. V. m. § 15b EStG ist es, auf bewusst gewählter Gestaltung (Modell, Konzept) beruhende Verluste, die ohne die Möglichkeit zeitnaher Verrechnung mit positiven Einkünften nicht in Kauf genommen wären, von der sofortigen Verlustverrechnung auszuschließen. [367]

431Die aufgrund der rechtlich nicht genau konturierten Tatbestandsmerkmale bestehenden Unsicherheiten in der praktischen Anwendung des § 15b EStG werden in einem Anwendungsschreiben des BMF [368] grundsätzlich geklärt. Den in Teilen der Literatur [369] dennoch geäußerten verfassungsmäßigen Bedenken im Hinblick auf die Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung und die Gesetzbestimmtheit der vom Gesetzgeber gewählten Tatbestandsmerkmale wurden in den Fällen der sog. Anfangsverlustmodelle, die von Dritter Seite dem Steuerpflichtigen angeboten werden, höchstrichterlich nicht gefolgt. [370] Vielmehr wurde entschieden, dass die Tatbestandsmerkmale des § 15b EStG hinreichend bestimmt und auslegungsfähig und daher (insoweit) verfassungsgemäß sind. Ob die Rechtsausführungen auf andere Fälle, insbesondere der Strukturierung eines Steuerstundungsmodells für einen Einzelinvestor, übertragbar sind, ist weiterhin umstritten. [371]

432Allerdings dürfte die praktische Bedeutung des § 20 Abs. 7 EStG gering sein. Der Gründe hierfür sind, dass zum einen die Verrechnung von Verlusten aus (sonstigen) Kapitalvermögen im Allgemeinen und aus Aktiengeschäften im Besonderen mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeschlossen ist (§ 20 Abs. 6 EStG), zum anderen der Abzug der tatsächlich angefallenen Werbungskosten über den Sparer-Pauschbetrag hinaus nicht möglich ist (§ 20 Abs. 9 EStG).

2. Sinngemäße Anwendung des § 15b EStG (§ 20 Abs. 7 Satz 1 EStG)

a) Tatbestand der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b Abs. 1 und Abs. 2 EStG

433Tatbestandsseitig müssen Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell vorliegen.

434Unter Verlusten werden im Rahmen des § 20 EStG alle negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen verstanden. Hierbei ist es unerheblich, auf welchen Vorschriften die negativen Einkünfte beruhen (vgl. § 15b Abs. 2 Satz 3 EStG). Negative Einkünfte können resultieren aus

• dem Überschuss von Werbungskosten über die Einnahmen aus Kapitalvermögen resultieren – ein Fall, der aufgrund der Beschränkung der Abzugsfähigkeit der Werbungskosten auf den Sparer-Freibetrag nach § 20 Abs. 9 EStG nur noch eingeschränkt eintreten sollten –, oder

• negativen Einnahmen. Negative Einnahmen ihrerseits können aus Verlusten auf der Vermögensebene entstehen (z. B. Verluste aus Beteiligungen aus Kapitalgesellschaften oder aus dem Wertpapierhandel) oder sich als laufender Verlust aus einer Kapitalanlage ergeben. Laufende Verluste können im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen nur aufgrund von Stückzinsen und Zwischengewinnen (§ 1 Abs. 4 InvStG) – sofern das Investmentvermögen einen Ertragsausgleich (§ 9 InvStG) durchführt [372] – sowie (nach einer Mindermeinung [373] auch) aus typischen stillen Beteiligungen entstehen.

435Als Stückzinsen wird der (im Rahmen der Direktanlage) bei der Veräußerung festverzinslicher Wertpapiere (Zinsscheine einschließlich Schuldverschreibungen) während des Zinszahlungszeitraumes vom Käufer an den Verkäufer erstattete Zinsbetrag definiert, der auf die Zeit seit dem letzten Zinstermin bis zum Tag der Veräußerung entfällt. Der Zwischengewinn (auch als Stückzins bei der Fondsanlage bezeichnet) ist derjenige Teil des Veräußerungs- oder Rückgabepreises eines Investmentanteils, der bei unterjähriger Rückgabe oder Veräußerung auf beim Privatanleger nicht zugeflossene bzw. als nicht zugeflossen geltende Zinserträge und Zinssurrogate entfällt.

436Ein Steuerstundungsmodell liegt gem. der Legaldefinition des § 15b Abs. 2 EStG vor, wenn aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen. Eine solche modellhafte Gestaltung ist gegeben, wenn dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten Konzeptes die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen. Bei Anwendung einer typisierenden (anlegerbezogenen) Betrachtungsweise werden von der Finanzverwaltung regelmäßig folgender Kriterien für die Beurteilung, ob ein Steuerstundungsmodell gegeben ist, zugrunde gelegt:

• Leistungsbündel: Dem Steuerpflichtigen werden neben einer Hauptleistung ein Bündel von Zusatz- und Nebenleistungen angeboten werden, die es ihm nach dem zugrunde liegenden Konzept ermöglichen, den sofort abziehbaren Aufwand zu erhöhen. [374] Als Hauptleistung ist bei den Einkünften aus Kapitalvermögen die Kapitalanlage anzusehen, die der Steuerpflichtige über seine Bank am Kapitalmarkt von einem Dritten erwirbt. Eine Nebenleistung zur Hauptleistung liegt dann vor, wenn der (die) Vertragspartner des Leis­tungsempfängers für die Haupt- und die Nebenleistung identisch ist (sind) und der (die) leistende(n) Vertragspartner gegenüber dem Leistungsempfänger neben der Hauptleistung zusätzliche Leistungen erbringt (erbringen), [375] für die der Leistungsempfänger ein gesondertes Entgelt entrichtet (z. B. Finanzierungskosten für den Erwerb der Kapitalanlage).

• Vorgefertigtes Konzept: Die Finanzverwaltung nimmt ein solches regelmäßig an, wenn es mehr oder weniger standardisiert an verschiedene Kapitalanleger mittels Anlegerprospekts oder in vergleichbarer Form (z. B. Katalog, Verkaufsunterlagen, Beratungsbögen usw.) vertrieben werden soll, vor allem auf die Steuerstundung gerichtet ist und der Steuerpflichtige keinerlei oder nur minimalen Einfluss auf die einzelnen Leistungsbestandteile dem Grunde und der Höhe nach nehmen kann. [376] Per se qualifizieren als vorgefertigte Konzepte daher solche Kapitalanlagen nicht, die z. B. durch den Steuerpflichtigen selbst entwickelt, über einen Dritten finanziert oder unabhängig von der Kapitalanlage über eine bereits vorhandene Kreditlinie finanziert werden. [377]

• Geplante steuerliche Vorteile: Selbst wenn eine modellhafte Gestaltung gegeben sein sollte, liegt ein Steuerstundungsmodell nur vor, wenn steuerliche Vorteile in Form von negativen Einkünften erzielt werden sollen. Daher ist ein Steuerstundungsmodell zu verneinen, wenn nicht steuerbare Gewinne, z. B. aufgrund von Doppelbesteuerungsabkommen, Gegenstand der vorgefertigten Konzeptes sind. Zu beachten ist, dass die Absicht der negativen Einkünfteerzielung allein ausschlaggebend sein soll, so dass der Eintritt tatsächlicher Verluste bei der Beurteilung nicht zu berücksichtigen ist. [378]

437Beispiele für mögliche Steuerstundungsmodelle sind Wertpapiere mit Stückzinsen und Investmentfonds mit Zwischengewinnen, sofern die Verluste nicht ausschließlich aus dem den Marktusancen entsprechenden wirtschaftlichen Ausgleich des Zinsanspruchs des Gläubigers stammen, sondern auch aus anderen Leistungen stammen, die zur Erzielung von negativen Einkünften eingesetzt wurden, fremdfinanzierte Lebensversicherungen und fremdfinanzierte auf- und abgezinste Wertpapiere und Zerobonds.

b) Nichtaufgriffsgrenze des § 15b Abs. 3 EStG

438Die Verlustverrechnung ist nur zu beschränken, wenn bei Gesellschaften oder Gemeinschaften innerhalb der Anfangsphase die prognostizierten Verluste 10 % des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals übersteigen. Bei Einzelinvestoren führt ein konzeptbedingter Verlust von mehr als 10 % des eingesetzten Eigenkapitals zur Anwendung des § 20 Abs. 7 EStG i. V. m. § 15b EStG. Zu Einzelheiten siehe KKB/Beck, § 15b EStG Rn. 121 ff.

c) Rechtsfolge der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG

439Die der Verlustberrechnungsbeschränkung unterliegenden Einkünften können im Jahr der Entstehung weder mit Einkünften aus Kapitalvermögen noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden. Zudem ist ein Verlustvortrag oder -rücktrag nach § 10d EStG ausgeschlossen. Unter § 20 Abs. 7 EStG fallende Verluste können nur mit positiven Einkünften des Steuerpflichtigen aus derselben Einkunftsquelle verrechnet werden. Dieselbe Ein­kunftsquelle bedeutet dabei die Beteiligung am jeweiligen Steuerstundungsmodell. Handelt es sich bei dem Steuerstundungsmodell um

• eine modellhafte Einzelinvestition, so stellt die Einzelinvestition die Einkunftsquelle dar. Dies gilt grundsätzlich auch für stille Beteiligungen. Tätigt der Steuerpflichtige mehrere gleichartige Einzelinvestitionen, stellt jede für sich betrachtet eine eigene Einkunftsquelle dar. [379] Im Schrifttum wird in diesem Zusammenhang mit Verweis auf die zur Zuordnung von Werbungskosten im Bereich der Kapitaleinkünfte entwickelte Rechtsprechung [380] vertreten, dass bei Erwerb gleichartiger Wertpapiere für Zwecke des § 20 Abs. 7 EStG eine Zusammenfassung möglich ist; [381]

• eine Gesellschaft, Gemeinschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft oder Investmentvermögen, bildet der Gesellschafts-, Mitunternehmer-, Gemeinschafts- bzw. Investmentvermögensanteil die Einkunftsquelle.

d) Gesonderte Feststellung des nicht ausgleichsfähigen Verlusts nach § 15b Abs. 4 EStG

440Die nach § 20 Abs. 7 EStG i. V. m. § 15b EStG nicht mit anderen Einkünften verrechenbare Verluste aus Kapitalvermögen sind gesondert festzustellen. Zu Einzelheiten siehe KKB/Beck, § 15b EStG Rn. 142 ff.

3. Ausnutzung eines Steuergefälles (§ 20 Abs. 7 Satz 2 EStG)

441Nach § 20 Abs. 7 Satz 2 EStG liegt ein vorgefertigtes Konzept vor, wenn die positiven Einkünfte nicht der tariflichen Einkommensteuer unterliegen. Entgegen einer rein wörtlichen Auslegung ergibt die systematische Stellung unter Berücksichtigung des § 20 Abs. 7 Satz 1 EStG, dass der Tatbestand eines Steuerstundungsmodells i. S. d. § 15b Abs. 2 EStG weiterhin erfüllt sein muss. [382] Lediglich im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal des vorgefertigten Konzepts wird der Tatbestand durch Abs. 7 Satz 2 dahin gehend ergänzt, dass die Ausnutzung des Steuergefälles durch Anwendung des Abgeltungsteuersatzes nach § 32 Abs. 1 EStG auf die positiven Einkünfte aus Kapitalvermögen ein vorgefertigtes Konzept begründen kann. Die niedrige Besteuerung der positiven Kapitaleinkünfte allein ist daher nicht ausreichend.

442Hintergrund für diese Regelung ist, dass der Gesetzgeber Modelle, welche die Ausnutzung des Steuergefälles zwischen der tariflichen (progressiven) Einkommensteuer und dem einheitlichen Abgeltungsteuersatz von 25 % (plus Solidaritätszuschlag) zum Gegenstand haben, ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 15b EStG einbeziehen wollte. Erfasst werden sollen daher insbesondere solche Modelle, bei denen die negativen Einkünfte (Kapitaleinkünfte oder Einkünfte nach anderen Einkunftsarten) der tariflichen Einkommensteuer und die positiven Einkünfte als Kapitaleinkünfte dagegen dem Abgeltungsteuersatz unterliegen.

443In der Praxis fand dies insbesondere auf solche Investitionen aus der Übergangszeit vor Einführung der Abgeltungsteuer, bei denen die negativen Einkünfte vor dem 1.1.2009 anfielen, während die positiven Kapitaleinkünfte nach dem 31.12.2008 entstanden, Anwendung. Die Finanzverwaltung schränkte allerdings die Vorschrift im Falle von festverzinslichen Wertpapie­ren auf solche ein, die nicht mit Eigenkapital finanziert, sondern mit Krediten erworben wurden. [383]

444–454(Einstweilen frei)

XI. Subsidiarität (§ 20 Abs. 8 EStG)

455§ 20 Abs. 8 EStG stellt keinen eigenen Besteuerungstatbestand, sondern lediglich eine Zuordnungsvorschrift dar. Demnach sind Kapitalerträge, soweit sie zu Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören, jeweils diesen Einkunftsarten zuzurechnen. Erst wenn die erzielten Einkünfte nicht als Einkünfte gem. § 13, § 15, § 18 oder § 21 EStG qualifiziert werden können, begründet § 20 Abs. 8 EStG eine eigenständige Einkunftsart. Dieser Zuordnung kommt insbesondere dadurch Bedeutung zu, dass nur Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 EStG der Abgeltungsteuer nach § 32d EStG unterliegen.

456Die Abgrenzung zu Einkünften aus anderen Einkunftsarten ist aus der Wesensart der jeweiligen Einkunftsart zu treffen. Maßgebend ist die Einkunftsart, die im Vordergrund steht und die Beziehung zu den anderen Einkünften verdrängt. [384] Eine Zurechnung zu einer bestimmten Einkunftsart erfolgt, wenn die Einkünfte in wirtschaftlichem Zusammenhang mit anderen Einkünften erzielt werden. [385] Im Einzelnen gilt:

• Abgrenzung zu Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG): Von einer gewerblichen Tätigkeit eines Steuerpflichtigen ist auszugehen, wenn dessen vermögensverwaltende Tätigkeit mit der entfalteten Tätigkeit eines Wertpapierhandelsunternehmens i. S. d. KWG vergleichbar ist. [386]^, [387]

457Besondere Bedeutung kommt der Zuordnung von Einkünften zu einzelnen Einkunftsarten nach § 20 Abs. 8 EStG im Bereich der Venture Capital und Private Equity Fonds zu, da hier eine Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb nicht pauschal vorgenommen werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung [388] wird der Gewerbebetrieb in Ergänzung zu § 15 Abs. 2 EStG mit dem Vorliegen einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und die über eine reine vermögensverwaltende Tätigkeit hinausgeht, definiert. Von einer privaten Vermögensverwaltung ist hingegen auszugehen, wenn die Umschichtung von Vermögenswerten und die Verwertung der Vermögenssubstanz in den Vordergrund treten. [389] Die Rechtsprechung [390] hat folgende Merkmale entwickelt, deren Vorliegen für eine gewerbliche Tätigkeit spricht:

• Einsatz von Bankkrediten statt Anlage von Eigenkapital;

• Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften;

• Ausnutzung eines Markts unter Einsatz beruflicher Erfahrungen;

• Anbieten von Wertpapiergeschäften einer breiten Öffentlichkeit gegenüber oder Wertpapiergeschäfte auch auf Rechnung Dritter;

• Eigenes unternehmerisches Tätigwerden in den Portfolio-Gesellschaften.

458Die Finanzverwaltung zieht die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien heran und stellt auf das Gesamtbild der Tätigkeit ab. [391]

• Abgrenzung zu Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit (§ 18 EStG): Liegt eine selbstständige Tätigkeit des Steuerpflichtigen vor und gehört das Kapitalvermögen zum notwendigen oder gewillkürten Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen, sind die Einnahmen aus Kapitalvermögen als Einnahmen aus einer selbständigen Tätigkeit gem. § 18 EStG zu erfassen. Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft kann zum gewillkürten Betriebsvermögen gehören, sofern ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der selbständigen Tätigkeit und einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft besteht. [392] Resultieren aus der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft Gewinnausschüttungen, sind diese den Betriebseinnahmen zuzuordnen. [393]

• Abgrenzung zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG): Bei der Abgrenzung zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist davon auszugehen, dass Kapitaleinnahmen mit einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zu der Erzielung von Mieteinnahmen, wie z. B. Bausparverträge oder Abschlussgebühren für und Guthabenzinsen aus Bausparverträgen, [394] den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zugeordnet werden. [395] Gleiches gilt in der Regel auch für Termingeschäfte bei Immobilienfinanzierungen, da derartige Geschäfte von den Steuerpflichtigen – wie bei den betrieblichen Einkünften – meist zu Absicherungszwecken (Absicherung von Darlehen, die der Finanzierung vermieteter Immobilien dienen) abgeschlossen werden; [396]

• Abgrenzung zu Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG): § 20 Abs. 8 Satz 1 EStG erwähnt ausdrücklich nur eine Subsidiarität von Einkünften aus Kapitalerträgen den Einkünften aus Land- und Frostwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbstständiger Arbeit und aus Vermietung und Verpachtung gegenüber. Demnach ist davon auszugehen, dass eine Subsidiarität gegenüber Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit nicht besteht. Sofern es zu Überschneidungen zwischen diesen beiden Einkunftsarten kommt, ist maßgebend, welcher Veranlassungszusammenhang die Einkünfte dominiert. [397] So stellen Zinsen aus einem dem Arbeitgeber vom Arbeitnehmer gewährten Darlehen – vor allem wenn es zur Sicherung des Arbeitsplatzes dienen soll – Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit dar, wenn der Arbeitnehmer das Risiko des Darlehensverlusts aus beruflichen Gründen bewusst auf sich genommen hat. Berufliche Gründe können dann angenommen werden, wenn ein Außenstehender – insbesondere eine Bank – mit Rücksicht auf die Gefährdung der Darlehensforderung das Darlehen nicht gewährt hätte und die Darlehensgewährung primär durch das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis motiviert ist. [398] Handelt es sich bei dem Arbeitnehmer um einen angestellten Gesellschafter oder Gesellschaftergeschäftsführer, so kann zur Bestimmung des Veranlassungszusammenhangs auch die Höhe der Kapitalbeteiligung herangezogen werden. So werden bei einer nicht nur geringfügigen Kapitalbeteiligung die aus der Darlehensgewährung resultierenden Zinsen oder die Tilgung aus einer Bürgschaftsverpflichtung den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet, da davon ausgegangen werden kann, dass die Darlehensgewährung durch das Kapitalbeteiligungsverhältnis motiviert ist. [399]

459Nach dem durch das JStG 2009 eingeführten § 20 Abs. 8 Satz 2 EStG findet § 20 Abs. 4a EStG keine Anwendung, wenn die Kapitalerträge nach Satz 1 den anderen Einkunftsarten zuzurechnen sind. Durch diesen Ausschluss soll insbesondere sichergestellt werden, dass § 20 Abs. 4a EStG nur auf private Kapitalerträge Anwendung findet. [400]

460–469(Einstweilen frei)

XII. Sparer-Pauschbetrag (§ 20 Abs. 9 EStG)

470Erstmals für den VZ 1975 [401] eingeführt, diente der Sparer-Freibetrag dazu, bestimmte Kapitalerträge steuerlich zu schonen und so einen besonderen Anreiz zur Bildung von Sparvermögen zu schaffen. [402] Zeitgleich wurde der Werbungskostenpauschbetrag von 150 DM auf 100 DM für Alleinstehende sowie von 300 DM auf 200 DM für Ehegatten herabgesetzt. Im Laufe der Jahre wurde die Höhe des Freibetrags mehrmals nach oben wie nach unten hin angepasst. So erfolgte z. B. durch das ZinsabschlagG v. 9.11.1992 eine starke Erhöhung des Freibetrags auf 6 000 DM bzw. 12 000 DM für Ehegatten. Seit dem VZ 2000 wurden die Freibeträge jedoch wieder kontinuierlich herabgesetzt (siehe → Rn. 4). Bis Ende 2008 konnte neben einem Sparer-Freibetrag i. H. v. 750 € (§ 20 Abs. 4 a. F.) eine Werbungskostenpauschale mit 51 € (§ 9a Nr. 2 a. F.) geltend gemacht werden. Diese beiden Freibeträge wurden mit Einführung der Abgeltungsteuer zum 1.1.2009 durch das JStG 2009 v. 19.12.2008 zu einem einzigen Sparer-Pauschbetrag vereint.

1. Werbungskostenpauschbetrag und -abzugsverbot (§ 20 Abs. 9 Satz 1 EStG)

471Bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen ist, soweit diese gem. § 32d Abs. 1 EStG der Abgeltungsteuer unterliegen, lediglich ein Sparer-Pauschbetrag i. H. v. 801 € als Werbungskosten in Abzug zu bringen. Minderjährige Kinder, die selbst Einkünfte erzielen, werden nicht ihren Eltern zugerechnet, sondern können selbst einen Sparer-Pauschbetrag in Anspruch nehmen, da sie selbst einkommenssteuerpflichtig sind. [403] Sofern neben Kapitalerträgen, die der Abgeltungsteuer gem. § 32d Abs. 1 EStG unterliegen, auch Erträge nach § 32d Abs. 2 Nr. 2 EStG vorliegen, ist der Sparer-Pauschbetrag vorrangig von den Kapitalerträgen i. S. d. § 32d Abs. 2 Nr. 2 EStG in Abzug zu bringen. [404]

472In zeitlicher Hinsicht findet der Sparer-Pauschbetrag auf Kapitalerträge, die nach dem 31.12.2008 zugeflossen sind, erstmalig Anwendung. Der Ansatz der tatsächlichen Werbungskosten ist aufgrund des gesetzlich normierten Werbungskostenabzugsverbots ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere auch für (z.B. von Kreditinstituten einbehaltene) negative Einlagezinsen für die Überlassung von Kapital, da diese negativen Einlagezinsen keine Zinsen i. S. des § 20 Absatz 1 Nummer 7 EStG darstellen (siehe Randziffer 105), sondern bei wirtschaftlicher Betrachtung vielmehr eine Art Verwahr- und Einlagegebühr darstellen. [405] Da Werbungskosten in dem Jahr geltend zu machen sind, in dem sie auch geleistet wurden, fallen Werbungskosten, die nach dem 31.12.2008 getätigt worden sind, uneingeschränkt unter das Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG. Dies gilt unabhängig davon, ob die Werbungskosten mit Kapitalerträgen im Zusammenhang stehen, die vor diesem Zeitpunkt dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind. Ein eventueller Zusammenhang mit Kapitalerträgen aus Vorjahren, in denen der Werbungskostenabzug noch uneingeschränkt möglich war, ist nach inzwischen herrschender finanzgerichtlicher Rechtsprechung unbeachtlich. [406] Entgegen einzelner Stimmen im Schrifttum [407] und in der erstinstanzlichen finanzgerichtlichen Rechtsprechung [408] spricht hierfür trotz des nicht hinreichend aufeinander abgestimmten Wortlauts der Übergangsvorschriften nach § 52 Abs. 2 und Abs. 10 Satz 10 EStG a.F. und damit missverständlichen gesetzlichen Anordnung der Sinnzusammenhang beider Regelungen dafür, dass § 20 Abs. 9 EStG den Abzug sämtlicher ab 2009 abfließender Werbungskosten ausschließen sollte, unabhängig davon, ob diese durch vor oder nach dem 31.12.2008 zugeflossene Kapitalerträge veranlasst waren. [409] Den Ausschluss der Abzugsfähigkeit der tatsächlichen Werbungskosten rechtfertigt der Gesetzgeber damit, dass in den niedrigen Einkommensgruppen und bei niedrigen Kapitaleinnahmen eine Typisierung hinsichtlich der Höhe der Werbungskosten vorgenommen wird und bei den oberen Einkommensgruppen die Werbungskosten mit einem relativ niedrigen Proportionalsteuersatz von 25 % mit abgegolten werden. [410]

473Zur Verfassungsmäßigkeit des Werbungskostenabzugsverbots werden verschiedene Ansichten vertreten:

• Hauptanknüpfungspunkt für die hauptsächlich in der steuerlichen Fachliteratur geäußerte Kritik an der Verfassungsmäßigkeit des Werbungskostenabzugsverbots ist, dass dieses gegen das im Einkommensteuerrecht verankerte objektive Nettoprinzip verstößt. [411] Danach wird nicht das Roheinkommen, sondern das um die mit den Einnahmen in Zusammenhang stehenden Erwerbsaufwendungen geminderte Einkommen besteuert. Ob diesem Prinzip auch Verfassungsrang zukommt, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung bis jetzt offen gelassen. Eine Besteuerung erfolgt eigentlich nach der steuerlichen Leistungsfähigkeit. Die steuerliche Leistungsfähigkeit wird jedoch im Rahmen des § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG gerade nicht berücksichtigt, da der Ansatz der tatsächlichen Werbungskosten ausgeschlossen ist und Kapitaleinnahmen mit dem Sparer-Pauschbetrag typisierend abgegolten werden.

• Die ständige höchstfinanzgerichtliche Rechtsprechung und die Finanzverwaltung gehen hingegen davon aus, dass der Ausschluss des Abzugs der tatsächlichen Werbungskosten verfassungsmäßig [412] und selbst – über die in § 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG geregelten Fälle hinaus – ein Abzug der tatsächlichen Werbungskosten in Einzelfällen unzulässig sei. Dies gelte auch für den Ausschluss des Abzugs von Aufwendungen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, die im Veranlagungszeitraum 2009 – nach Inkrafttreten der Regelungen über die Abgeltungsteuer – entstanden sind, aber mit vor dem 1.1.2009 erzielten Kapitalerträgen zusammenhängen. [413] Insbesondere gebiete die Wahrung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG es nicht, den § 32d Abs. 6 Satz 1 EStG (Günstigerprüfung) dahin gehend verfassungskonform auszulegen, dass der Abzug von tatsächlich entstandenen Werbungskosten jedenfalls bei einem individuellen Steuersatz von unter 25 % möglich sein muss. [414] Begründet wird dies zum einen damit, dass die Günstigerprüfung nach § 32d Abs. 6 EStG weniger den Charakter einer nach der Intention des Gesetzes zwingenden sachlichen Ausnahme von der Anwendung des Abgeltungsteuersatzes habe, sondern eher als Billigkeitsmaßnahme zu verstehen sei, mit der Steuerpflichtige, deren Steuersatz noch niedriger liegt als 25 %, eine weitere Begünstigung erfahren. Diese solle aber nicht dazu führen, dass die derart Begünstigten vollumfänglich aus dem System der Abgeltungsteuer ausscheiden. Zum anderen sei diese Ungleichbehandlung innerhalb des Systems der Besteuerung der Einkünfte aus Kapitalvermögen durch den Vereinfachungs- und Pauschalierungszweck der Regelung in § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG gerechtfertigt, der für den typischen Fall des Kleinanlegers über den Abzug des Sparer-Pauschbetrags auch im Fall der Günstigerprüfung zu einer realitätsgerechten Berücksichtigung der Aufwendungen führt. [415] Hat der Steuerpflichtige allerdings bei Ansatz der tatsächlichen Werbungskosten gar keine Steuern zu zahlen und wird er durch den Sparer-Pauschbetrag unverhältnismäßig betroffen, müssen im Einzelfall Billigkeitserwägungen gem. § 163 AO, § 227 AO angestellt werden. [416]

2. Ehegatten-Sparer-Pauschbetrag (§ 20 Abs. 9 Satz 2 bis 3 EStG)

474Im Rahmen der Verschmelzung von Sparer-Freibetrag und Werbungskostenpauschale wurde auch der Sparer-Freibetrag i. H. v. 1 500 € gem. §§ 26, 26b EStG für gemeinsam veranlagte Eheleute aufgehoben. Sie können ab dem VZ 2009 einen Sparer-Pauschbetrag von 1 602 € geltend machen. Sofern Ehegatten nicht gemeinsam veranlagt werden, kann jeder von ihnen einen Sparer-Pauschbetrag von 801 € in Anspruch nehmen. Dies gilt insbesondere für dauerhaft getrennt lebende Ehegatten. [417]

475Da gemeinsam veranlagte Ehegatten trotz gemeinsamer Veranlagung wie zwei Steuerpflichtige behandelt werden, ist der gemeinsame Sparer-Pauschbetrag hälftig bei jedem Ehegatten abzuziehen. Kann ein Ehepartner seinen anteiligen Betrag von 801 € wegen fehlender Einnahmen überhaupt nicht oder nicht vollständig in Anspruch nehmen, wird der Sparer-Pauschbetrag des anderen Ehegatten gem. § 20 Abs. 9 Satz 3 2. Halbsatz EStG um den jeweils nicht ausgeschöpften Betrag erhöht. Diese Aufteilung der Veranlagung erfolgt entweder – sofern ein Freistellungsauftrag der Ehegatten vorliegt – über das zuständige Bankinstitut oder über das Finanzamt. [418] Gemeinsam veranlagte Ehegatten können entweder einen gemeinsamen oder jeder für sich einen Freistellungsauftrag stellen, wobei der gemeinsame Freistellungsauftrag sowohl für Gemeinschaftskonten wie auch für Konten oder Depots, die auf den Namen nur eines Ehegatten geführt werden, gilt. [419] Im Falle einer Trennung können die Ehegatten für das Kalenderjahr der Trennung noch einen gemeinsamen Freistellungsauftrag stellen. Für die nachfolgenden Jahre dürfen nur einzelne Freistellungsaufträge gestellt werden. Ein gemeinsam gestellter Freistellungsauftrag für Gemeinschaftskonten verliert mit dem Tod eines Ehegatten seine Wirkung. Diese Wirkung tritt ebenfalls für Konten und Depots, die auf den Namen des verstorbenen Ehegatten lauten, ein.

476Die Regelung über die Höhe des Sparer-Pauschbetrags für gemeinsam veranlagte Ehegatten findet auch auf Lebenspartner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft Anwendung. [420]

3. Begrenzung des Sparer-Pauschbetrags (§ 20 Abs. 9 Satz 4 EStG)

477Eine betragsmäßige Begrenzung der Sparer-Pauschbeträge findet durch Abs. 9 Satz 4 statt. Demnach dürfen die Sparer-Pauschbeträge nicht höher sein als die nach Abs. 6 verrechneten Einkünfte, so dass durch den Sparer-Pauschbetrag keine negativen Kapitaleinkünfte begründet werden.