Hinweispflicht des Steuerberaters bei Änderung der Rechtsprechung

Hier: BSG zur Sozialversicherungspflicht des nicht beherrschenden GmbH-Geschäftsführers

I. Aktuelle Urteile des BSG

[i]Stimmbindungsvereinbarung als Mittel zur Qualifizierung der Tätigkeit des Minderheitsgesellschafters als selbstständige TätigkeitIn der Praxis werden Stimmbindungsvereinbarungen, die dem Minderheitsgesellschafter der GmbH eine „beherrschende Stellung“ bei Abstimmungen in der Gesellschafterversammlung verschaffen, als Mittel zur Herstellung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschicke der Gesellschaft verwendet, um die Tätigkeit dieses Minderheitsgesellschafters als Geschäftsführer der GmbH als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Die Rechtsprechung der Landessozialgerichte hatte derartige Gestaltungen zur Befreiung von der Sozialversicherungspflicht anerkannt (aktuell: LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. 11. 2014 - L 4 R 556/13 NWB KAAAE-81846).

[i]Bosse, NWB 5/2016 S. 352Das BSG hat die Möglichkeiten dieser Gestaltung nun erheblich eingeschränkt (BSG B 12 R 2/14 R, BSG B 12 KR 10/14 R, BSG B 12 KR 13/14 R): Das BSG sieht Stimmbindungsvereinbarungen außerhalb des Gesellschaftsvertrags der GmbH nicht als geeignet an, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben, da die Stimmbindungsvereinbarung von jedem Gesellschafter zumindest aus wichtigem Grund jederzeit gekündigt werden kann. Solche Vereinbarungen sind daher nicht geeignet, einen Minderheitsgesellschafter dauerhaft zu einem gleichberechtigten oder beherrschenden Gesellschafter zu machen (Urteil B 12 KR 13/14 R). [i]Gilt ebenfalls für Stimmrechtsvollmacht sowie für ein vereinbartes VetorechtDas gilt erst recht für eine reine Stimmrechtsvollmacht, die jederzeit gekündigt werden kann (BSG B 12 R 2/14 R). Auch ein im Anstellungsvertrag vereinbartes Vetorecht gibt dem Minderheitsgesellschafter keine gesicherte Rechtsposition, um ihm nicht genehme Weisungen mit Sicherheit und dauerhaft zu verhindern (BSG B 12 KR 10/14 R). S. 1678

[i]Einfache vertragliche Vereinbarungen nicht mehr geeignet zur Schaffung einer „unternehmerischen Stellung“Aufgrund dieser neuen Rechtsprechung des BSG sind einfache vertragliche Vereinbarungen zwischen Gesellschaftern untereinander oder im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers nicht mehr geeignet, dem Begünstigten eine unternehmerische Stellung i. S. des Sozialversicherungsrechts zu verschaffen. Eine rechtlich abgesicherte Befreiung von der Sozialversicherungspflicht des Minderheitsgesellschafters als Geschäftsführer kann nur durch Ausgestaltung der Stimmrechte im Gesellschaftsvertrag selbst erreicht werden.

II. Beratung zur Sozialversicherungspflicht durch Steuerberater

Steuerberater [i]Beratung im Zusammenhang mit den Lohnabrechnungenberaten ihre Mandanten auch zur Frage einer etwaigen Sozialversicherungspflicht eines GmbH-Geschäftsführers. Bereits aufgrund der Notwendigkeit, in den Lohnabrechnungen des Geschäftsführers die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge zutreffend vorzunehmen (oder zu unterlassen), muss der Steuerberater sich mit dieser Frage beschäftigen.

[i]In Zweifelsfällen: Statusfeststellungsverfahren bei der DRV BundEine wichtige Maßnahme, um in Zweifelsfällen die Frage der Sozialversicherungspflicht eines GmbH-Geschäftsführers rechtsverbindlich klären zu lassen, ist die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (§ 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Allerdings hat das BSG mit Urteil vom 5. 3. 2014 - B 12 R 7/12 R NWB KAAAE-71442 entschieden, dass [i]Leuchtenberg, NWB 13/2014 S. 939Steuerberater ihre Mandanten in einem solchen Statusfeststellungsverfahren nicht vertreten dürfen. Dazu sind allein Rechtsanwälte befugt.

III. Handlungsbedarf aufgrund der neuen Rechtsprechung

[i]Für vergangene FälleSteuerberater, die ihren Mandanten in der Vergangenheit empfohlen haben, durch Stimmrechtsvereinbarungen außerhalb des Gesellschaftsvertrags die Befreiung eines Minderheitsgesellschafters von der Sozialversicherungspflicht zu erreichen, müssen ihre Mandanten nun darauf hinweisen, dass die Rechtslage sich durch die aktuelle Rechtsprechung des BSG geändert hat. Nur dann, wenn für den Minderheitsgesellschafter in einem Statusfeststellungsverfahren rechtskräftig festgestellt wurde, dass keine Sozialversicherungspflicht besteht, verbleibt es bei diesem Status. Grds. sollte in allen Fällen geprüft werden, ob die Gesellschafter der GmbH bereit sind, eine den Vorgaben der neuen Rechtsprechung genügende Stimmbindung in dem Gesellschaftsvertrag selbst zu verankern. In den Fällen, in denen nach der neuen Rechtsprechung des BSG keine Aussicht auf Befreiung von der Sozialversicherungspflicht besteht, sollte den Mandanten auch dies mitgeteilt werden und es sollte dementsprechend – nach Zustimmung durch den Mandanten – ab sofort die Tätigkeit des Geschäftsführers als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis behandelt werden. S. 1679

[i]Zukünftige BeratungFür zukünftige Fälle muss der Steuerberater seine Beratungsempfehlung an der neuen Rechtsprechung des BSG ausrichten, um den Mandanten die nachträgliche Inanspruchnahme für nicht einbehaltene und abgeführte Sozialversicherungsbeiträge zu ersparen. Zu einer ordnungsgemäßen Beratung gehört auch der Hinweis, dass eine Befreiung von Minderheitsgesellschaftern als Geschäftsführer von der Sozialversicherungspflicht zwar immer noch erreicht werden kann, allerdings nur noch durch entsprechende Stimmbindungsvereinbarungen in der Satzung der Gesellschaft selbst.

IV. Haftung für Gestaltungsberatung entsprechend der bisherigen Rechtsprechung?

[i]Gilgan, NWB 18/2015 S. 1337Die Frage, ob der Steuerberater in der Vergangenheit verpflichtet gewesen wäre, den Mandanten auf eine mögliche Änderung der Rechtslage durch eine neue Rechtsprechung des BSG hinzuweisen, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Maßgeblich ist, welchen [i]Zimmermann, NWB 27/2015 S. 2009konkreten Auftrag der Mandant dem Berater erteilt hatte und wie sich die Rechtslage zum Zeitpunkt dieser Beratung darstellte.

1. Konkreter Auftrag zur Gestaltungsberatung

Der Steuerberater musste, um die Lohnabrechnungen des Geschäftsführers korrekt erstellen zu können, den Mandanten über die grds. bestehende Sozialversicherungspflicht des [i]Hinweis auf maßgebliche RechtsprechungMinderheitsgesellschafters aufklären und auf die damals maßgebliche Rechtsprechung der Landessozialgerichte hinweisen, wonach durch bestimmte Gestaltung von Stimmrechtsvereinbarungen diese Sozialversicherungspflicht entfiel. Darüber hinaus musste der Steuerberater dem Mandanten die Möglichkeit aufzeigen, durch ein Statusfeststellungsverfahren [i]Hinweis auf Statusfeststellungsverfahren ist unerlässlichauch für den Fall einer Aufhebung dieser Rechtsprechung durch das BSG eine rechtsverbindliche Feststellung zur Sozialversicherungspflicht zu erhalten. Wenn der Mandant daraufhin entschieden hat, kein Statusfeststellungsverfahren durchzuführen, durfte der Steuerberater bei Vorliegen einer Stimmrechtsvereinbarung, die den Vorgaben der Rechtsprechung eines Landessozialgerichts entsprach, von einer selbständigen Stellung des Minderheitsgesellschafters und damit von der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht ausgehen. Das Risiko, dass später aufgrund [i]Risiko einer etwaigen Rechtsprechungsänderung trägt der Mandant in diesem Falleiner Änderung der Rechtsprechung des BSG doch eine Sozialversicherungspflicht des Minderheitsgesellschafters angenommen würde, hat dann der Mandant zu tragen, der in Kenntnis seiner rechtlichen Möglichkeiten eine Entscheidung in eigener Verantwortung getroffen hat. Der Mandant wollte möglicherweise bewusst kein förmliches Statusfeststellungsverfahren durchführen, weil er auch mit der Möglichkeit eines für ihn negativen Ausgangs eines solchen Verfahrens rechnete. Das mit dieser Entscheidung des Mandanten verbundene Risiko trägt der Mandant selbst, nicht der steuerliche Berater.

Wenn der Mandant den Steuerberater ausdrücklich damit beauftragt hatte, die Frage der Sozialversicherungspflicht des Minderheitsgesellschafters als Geschäftsführer möglichst rechtssicher zu klären, musste der Steuerberater den Mandanten in jedem Fall darüber aufklären, dass nur durch ein Statusfeststellungsverfahren eine rechtssichere und für alle Beteiligten verbindliche Entscheidung über die Sozialversicherungspflicht herbeigeführt werden kann. In diesem Fall lag die Entscheidung über die Durchführung eines solchen Verfahrens zwar letztlich immer noch bei dem Mandanten selbst, der Berater musste dem Mandanten aber aufgrund des konkreteren Auftrags besonders deutlich vor Augen führen, dass es für eine wirklich rechtsverbindliche Absicherung keinen anderen Weg als die konkrete Klärung durch das im Gesetz vorgesehene förmliche Verfahren gab.S. 1680

2. Gestaltungsberatung ohne konkreten Antrag

[i]Empfehlung auf der Grundlage damals aktueller Urteile der Landessozialgerichte?Wenn der Steuerberater ohne konkreten Auftrag zur rechtssicheren Gestaltung zur Vermeidung der Sozialversicherungspflicht eines Minderheitsgesellschafters eine einfache Stimmrechtsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern der GmbH empfohlen hat, die nicht im Gesellschaftsvertrag selbst geregelt wurde, wird entscheidend sein, ob diese Gestaltung sich zum Zeitpunkt dieser Beratung auf damals aktuelle Urteile von Landessozialgerichten stützen konnte, die in der konkret empfohlenen Gestaltung die Herstellung einer unternehmerischen Stellung des Minderheitsgesellschafters i. S. des [i]Hinweis auf Statusfeststellungsverfahren auch hier erforderlich Sozialversicherungsrechts gesehen haben. Auch in diesem Fall dürfte jedoch ein Hinweis auf die Möglichkeit eines Statusfeststellungsverfahrens zur Herbeiführung einer rechtssicheren Beurteilung durch den Steuerberater erforderlich gewesen sein, weil höchstrichterliche Rechtsprechung (BSG) zu dieser Frage nicht vorlag. Denn die Tatsache, dass im Sozialversicherungsrecht diese Möglichkeit einer rechtsverbindlichen Feststellung besteht, verpflichtet den Berater, seine Mandanten auf diese Besonderheit hinzuweisen, da sie nur bei Kenntnis dieser Möglichkeit eine sachgerechte Entscheidung über ihr Vorgehen treffen können.

3. Kausalität/Schaden

Wenn der Steuerberater den vorstehend ausgeführten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beratung des Mandanten auf der Grundlage der damaligen Rechtsprechung der Landessozialgerichte – und auf der Grundlage der Möglichkeit, ein Statusfeststellungsverfahren durchzuführen – nicht nachgekommen ist, kann eine Haftung des Beraters für die dem Mandanten daraus entstandenen Schäden gegeben sein.

Die entscheidende [i]Wie hätte der Mandant sich bei umfassender Aufklärung verhalten?Frage ist dann, wie der Mandant sich bei umfassender Aufklärung tatsächlich verhalten hätte. Hätte der Mandant auch bei vollständiger Aufklärung über das Risiko einer Änderung der Rechtsprechung und bei Aufklärung über die Möglichkeit eines Statusfeststellungsverfahrens auf ein solches Verfahren verzichtet, ist die unvollständige Beratung nicht ursächlich geworden für einen Schaden des Mandanten. Ein Schadensersatzanspruch gegen den Berater scheidet in diesem Fall aus. Wenn der Mandant jedoch nachweist, dass er bei umfassender Aufklärung ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt hätte, und wenn dieses Verfahren auf der Grundlage der damals geltenden Rechtslage zu dem Ergebnis geführt hätte, dass eine Sozialversicherungspflicht nicht bestand, hat ein Schaden des Mandanten seine Ursache in der unvollständigen Aufklärung durch den Steuerberater.

Der Schaden [i]Schaden liegt in den zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträgendes Mandanten besteht in den von ihm nunmehr aufzuwendenden Sozialversicherungsbeiträgen, die er durch die Gestaltung der Stimmrechtsvereinbarung einsparen wollte. Die Kosten, die mit der Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens verbunden gewesen wären, die der Mandant tatsächlich erspart hat, sind von dem Schaden in Abzug zu bringen. Soweit der Mandant aufgrund der von ihm tatsächlich gezahlten Sozialversicherungsbeiträge bereits Leistungen bezogen hat, die er andernfalls nicht erhalten hätte, ist auch der Wert dieser Leistungen von dem Schaden des Mandanten abzuziehen. S. 1681

V. Grenzen der Hinweispflicht auf mögliche Änderung der Rechtsprechung

Die bestehende Möglichkeit, dass ein Bundesgericht die Rechtsprechung der Obergerichte zu einer konkreten Gestaltungsfrage abweichend beurteilen wird, verpflichtet den steuerlichen Berater noch nicht dazu, die im Einklang mit der Rechtsprechung der Obergerichte stehenden Beratungsempfehlungen generell in Frage zu stellen.

[i]Werner, NWB 52/2014 S. 3981Soweit es um eine sich abzeichnende Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung geht, hat der BGH mit Urteil vom 25. 9. 2014 - IX ZR 199/13 NWB SAAAE-77102 mit Blick auf eine mögliche Haftung des Steuerberaters entschieden, dass zur Pflichtlektüre, die der steuerliche Berater zeitnah zur Kenntnis nehmen muss, zum einen das Bundessteuerblatt als Publikationsorgan des BMF und zum anderen die Zeitschrift „Deutsches Steuerrecht“ als Publikationsorgan der Bundessteuerberaterkammer gehört, dagegen nicht die Jahresberichte des BFH, die Liste der bei dem BFH anhängigen Verfahren und auch nicht die Entscheidungssammlung „BFH/NV“.

Der Steuerberater darf nach dieser Entscheidung des BGH darauf vertrauen, über etwaige neue Rechtsentwicklungen durch die allgemeinen steuerrechtlichen Fachpublikationen unterrichtet zu werden. In Anbetracht der Unübersichtlichkeit und ständigen Fortentwicklung gerade des Steuerrechts, das sich nahezu täglich ändert, stellt der BGH (IX ZR 199/13) in Rn. 14 sogar ausdrücklich Folgendes fest:

[i]Besonderheit des Falls: Hinweis auf Statusfeststellungsverfahren konnte entlastenFür den konkreten Fall der Sozialversicherungspflicht eines Minderheitsgesellschafters als Geschäftsführer der GmbH ist allerdings – wie bereits vorstehend ausgeführt – die Besonderheit zu beachten, dass hier die Möglichkeit einer rechtsverbindlichen Beurteilung durch ein Statusfeststellungsverfahren besteht. Auf diese Möglichkeit muss der Mandant hingewiesen werden, damit er eine sachgerechte Entscheidung über mögliche Gestaltungsmaßnahmen treffen kann.