Familienrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zum Vermögensschutz (Asset Protection)

Güterstandsschaukel, Güterstandsschaukel „light“ und Familienwohnheimschaukel

I. Die Güterstandsschaukel

Ein Klassiker der familienrechtlichen Vermögensberatung ist die sogenannte Güterstandsschaukel. Dabei wechseln die Ehegatten durch ehevertragliche Vereinbarung aus dem gesetzlichen Güterstand zunächst in die Gütertrennung. Die Zugewinngemeinschaft wird beendet. Dadurch entsteht gemäß § 1378 Abs. 1, 3 BGB der Anspruch auf Zugewinnausgleich. Dieser Anspruch ist gemäß § 5 Abs. 2 ErbStG steuerfrei. Ehegatten können somit über den Zugewinnausgleich Vermögen steuerfrei vom einen auf den anderen Ehegatten übertragen. Im Anschluss wechseln sie zurück in den gesetzlichen Güterstand.

1. Grundsatzentscheidung des BFH vom 12.7.2005 - II R 29/02

Die steuerrechtliche Befreiung des Zugewinnausgleichsanspruchs ist auch anzunehmen, wenn die Ehegatten nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend in den Güterstand der Gütertrennung wechseln, entschied der BFH in einer Grundsatzentscheidung vom 12.7.2005 (BFH, Urteil vom 12.7.2005 - II R 29/02, BStBl 2005 II S. 843). In dem zugrundeliegenden Fall hatten die Ehegatten Gütertrennung für eine Nacht vereinbart. Schon mit Wirkung zum nächsten Tag wechselten sie durch Vereinbarung in ein- und derselben Urkunde zurück in den gesetzlichen Güterstand. Nichtsdestotrotz war durch zwischenzeitliche Beendigung der ersten Zugewinngemeinschaft ein schenkungsteuerfreier Ausgleichsanspruch entstanden, so der BFH.

Wegen der in § 1408 BGB verankerten Vertragsfreiheit stehe es den Ehegatten frei, eine entsprechende Regelung zu treffen. Das Schenkungsteuerrecht müsse diese bürgerlich-rechtliche Gestaltungsfreiheit anerkennen (BFH, Urteil vom 12.7.2005 - II R 29/02, BStBl 2005 II S. 843). Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung nach § 42 AO sei darin nicht zu sehen. Es handele sich auch nicht um eine freigiebige Zuwendung unter Lebenden, welche nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG zu versteuern wäre, weil der Anspruch nicht rechtsgeschäftlicher Natur sei. Der Anspruch entstehe von Gesetzes wegen durch Beendigung des Güterstandes gemäß § 1378 Abs. 3 BGB (BFH II R 29/02).

Erforderlich ist, dass die Ehegatten den gesetzlichen Güterstand vollständig beenden. Ein sogenannter fliegender Güterstandswechsel, bei dem die Ehegatten sich auf eine Ausgleichsforderung einigen und gleichzeitig vereinbaren, dass es beim gesetzlichen Güterstand „auch weiterhin verbleiben S. 213solle“, ist nicht zulässig (BFH, Urteil vom 12.8.2005 - II R 28/02 NWB XAAAB-70200; zustimmend Geck, DNotZ 2007 S. 263, 278). Umgekehrt kann von den Ehegatten keine Totalbeendigung der Zugewinngemeinschaft verlangt werden. Aufgrund der Ehevertragsfreiheit muss es ihnen möglich sein, wieder in den Güterstand der Zugewinngemeinschaft zurückzukehren (BFH, Urteil vom 12.5.1993 - II R 37/89 BStBl 1993 II S. 739; BFH, Urteil vom 28.6.1989 - II R 82/86, BStBl 1989 II S. 897). Damit steht es den Ehegatten frei, aus dem gesetzlichen Güterstand in die Gütertrennung und wieder zurück zu „schaukeln“.

Zwar hat der BFH das Hin- und Herwechseln zwischen den Güterständen in einer einzigen Urkunde nicht beanstandet (BFH, Urteil vom 12.7.2005 - II R 29/02, BStBl 2005 II S. 843). Indes entschied der BGH bereits im Jahre 1991, dass ein in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang stehender zweimaliger Güterstandswechsel rechtsmissbräuchlich ist, wenn dem Hin- und Herwechseln ein einheitlicher Plan zugrunde liegt, mit dem Gläubiger benachteiligt werden sollen (BGH, Urteil vom 27.11.1991 - IV ZR 266/90, NJW 1992 S. 558, 559). Ein solcher Gesamtplan zieht grundsätzlich zivilrechtliche Nichtigkeit nach sich.

Letzte Voraussetzung für eine wirksame Güterstandsschaukel ist, dass die Ehegatten nicht nur den Güterstand beenden, sondern auch Schritte zur tatsächlichen güterrechtlichen Abwicklung vornehmen (BFH, Urteil vom 12.7.2005 - II R 29/02, BStBl 2005 II S. 843; Schlünder/Geißler in Münch, Familienrecht, 2. Aufl. 2016, § 18 Steuerrecht, Rn. 45). Die Ehegatten müssen dazu ihre Ausgleichsbilanz ziehen und den Zugewinn konkret berechnen (Schlünder/Geißler in Münch, Familienrecht 2. Aufl. 2016, § 18 Steuerrecht, Rn. 45).

2. Höhe des Zugewinns: Dispositiv oder tatsächlicher Zugewinn?

Umstritten ist, wie diese Berechnung zu erfolgen hat. Muss der Zugewinnausgleich nach den gesetzlichen Regeln berechnet werden oder können die Ehegatten einen abweichenden Zugewinn vereinbaren? Je höher der Zugewinnausgleich, desto mehr Vermögen wird übertragen und für Gläubiger unzugänglich gemacht. Vor diesem Hintergrund erscheint es reizvoll, den Zugewinn möglichst hoch zu beziffern.

Zwar können die Ehegatten wegen der in § 1408 BGB verankerten Ehevertragsfreiheit grundsätzlich frei über die Höhe des Zugewinns entscheiden. Aus steuerrechtlicher Sicht muss das aber nicht mitgetragen werden, so der BFH. Die Gestaltungsfreiheit stoße dort an ihre Grenzen, „wo sie einem Ehepartner eine überhöhte Ausgleichsforderung verschafft“. Das sei insbesondere der Fall, wenn die Ehegatten zur Berechnung einen Zeitpunkt für das Anfangsvermögen wählen, welcher vor der Ehezeit liegt (BFH, Urteil vom 28.6.2989 - II R 82/86, BStBl 1989 II S. 897).

Weil die für den erbrechtlichen Zugewinnausgleich in § 5 Abs. 1 Satz 2 bis 4 ErbStG enthaltenen Einschränkungen in § 5 Abs. 2 ErbStG vom Gesetzgeber nicht übernommen wurden, wird für § 5 Abs. 2 ErbStG bisweilen angenommen, dass Vereinbarungen über das Anfangsvermögen „bis an die Grenze des Gestaltungsmissbrauchs“ möglich seien (Geck, DNotZ 2007 S. 263, 280; ders., ZEV 2006 S. 62, 65; Werner, StBW 2011 S. 715, 717). In welcher Höhe Abweichungen zulässig sein sollen, ist jedoch unklar. Übertragen die Ehegatten eine größere Summe als nach dem Gesetz als Zugewinn vorgesehen, kann der übersteigende Betrag als steuerpflichtige Schenkung gewertet werden (vgl. R 12 Abs. 2 ErbStR 2011; Bisle, DStR 2011 S. 2359, 2360; Christ, NZFam 2014 S. 322, 326; Milatz, Die Übertragung von Familienvermögen, 2013, S. 160). Umgekehrt kann ein ehevertraglicher Verzicht auf einen gesetzlich höher bezifferten Zugewinnausgleichsanspruch eine freigebige Zuwendung im Sinne des Schenkungsteuerrechts darstellen (FG Hessen, Urteil vom 15.12.2016 - 1 K 199/15 NWB SAAAG-43847). Deshalb ist es das Sicherste, den Zugewinn anhand der gesetzlichen Vorschriften zum Anfangs- und Endvermögen zu berechnen und keine S. 214Änderungen vorzunehmen (zustimmend Bisle, DStR 2011 S. 2359, 2360; Schlünder/Geißler in Münch, Familienrecht, 2. Aufl. 2016, § 18 – Steuerrecht, Rn. 45, 57).

Für eine Güterstandsschaukel sind nach alledem drei Voraussetzungen zu erfüllen: Die Beendigung des gesetzlichen Güterstandes, eine tatsächliche güterrechtliche Abwicklung durch Berechnung der Ausgleichsforderung anhand der gesetzlichen Vorgaben und die Rückkehr in den gesetzlichen Güterstand in einer gesonderten Urkunde.

3. Insolvenzfestigkeit der Güterstandsschaukel

Vereinbaren die Ehegatten die Beendigung des gesetzlichen Güterstandes, kann Vermögen auf den einen Ehegatten übertragen und so dem Zugriff von Gläubigern des anderen Ehegatten entzogen werden. Zum Schwur kommt es dabei in der Insolvenz. Denn entgeltliche Rechtsgeschäfte zwischen nahestehenden Personen können gemäß § 133 Abs. 2 InsO, § 3 Abs. 2 AnfG angefochten werden, wenn sie Gläubiger unmittelbar benachteiligen.

a) Güterstandswechsel als entgeltlicher Vertrag im Sinne des Anfechtungsrechts

Der BGH entschied, dass dies auch für Eheverträge gilt (BGH, Urteil vom 1.7.2010 - IX ZR 58/09 NWB KAAAD-48117). Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 InsO sei weit auszulegen und erfasse auch Eheverträge, die die Änderung des Güterstandes zum Gegenstand haben. Das Insolvenzrecht setze sich insoweit gegenüber vertragsrechtlichen Regelungen durch. Ehegatten seien gemäß § 138 InsO nahestehende Personen im Sinne der Anfechtungsvorschriften.

Umstritten war, ob es sich bei güterrechtlichen Vereinbarungen um entgeltliche oder unentgeltliche Rechtsgeschäfte im Sinne des Anfechtungsrechts handelt. Ohne Begründung entschied sich der BGH für die Entgeltlichkeit. Dem Ergebnis ist zuzustimmen: Bei Beendigung des Güterstandes entsteht von Gesetzes wegen ein entgeltlicher Rechtsanspruch (Ponath, ZEV 2006 S. 49, 54). Die Erfüllung desselben ist gleichsam entgeltlicher Natur (Münch in Bergschneider, Beck'sches Formularbuch Familienrecht, 4. Aufl. 2013, H.I.3. Anm. 3; Werner, StBW 2011 S. 715, 719). Sowohl die Anfechtung des Ehevertrags, welcher den Güterstandswechsel bewirkt, als auch die Anfechtung des entsprechenden Erfüllungsgeschäfts richtet sich deshalb nach den Vorschriften zur Entgeltlichkeitsanfechtung (BGH, Urteil vom 1.7.2010 - IX ZR 58/09 NWB KAAAD-48117; für eine Unentgeltlichkeitsanfechtung noch Scherer/Kirchhain, ZErb 2006 S. 106, 108, 109). Nicht nur der den gesetzlichen Güterstand beendende Ehevertrag, sondern auch der dingliche Vollzug des Zugewinnausgleichs hat gläubigerbenachteiligende Wirkung, weil beide die Zugriffsmöglichkeiten auf das Vermögen verschlechtern (BGH, Urteil vom 1.7.2010 - IX ZR 58/09 NWB KAAAD-48117; a. A. Ponath, ZEV 2006 S. 54).

b) Zwei Jahre erleichterte Anfechtbarkeit

Die Anwendung der Anfechtungsvorschriften bedeutet, dass der Güterstandswechsel zwei Jahre vor Insolvenzantragsstellung vereinfacht angefochten werden kann. Der Benachteiligungsvorsatz muss von den Gläubigern für die Dauer der zweijährigen Beweislastumkehr der § 133 Abs. 2 InsO bzw. § 3 Abs. 2 AnfG nicht positiv festgestellt werden (BGH, Urteil vom 1.7.2010 - IX ZR 58/09 NWB KAAAD-48117). Es obliegt vielmehr den Ehegatten, sich zu entlasten. Daneben kann der Ehevertrag zehn Jahre lang im Rahmen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO bzw. § 3 Abs. 1 AnfG angefochten werden. Das ist jedoch nur unter erschwerten Bedingungen möglich, da die Gläubiger den Benachteiligungsvorsatz beweisen müssen.

Die Anwendung der Anfechtungsvorschriften zeigt, dass die Güterstandsschaukel langfristig geplant werden muss. Erstens gilt: Sind bereits Verbindlichkeiten entstanden, kommt die Güterstandsschaukel zu spät. In diesem Fall mindern die Verbindlichkeiten das Endvermögen und der Zugewinnausgleich fällt dementsprechend geringer aus (Bisle, DStR 2011 S. 2359, 2361; Scherer/Kirchhain, ZErb 2006 S. 106; Schlünder/Geißler in Münch, Familienrecht, 2. Aufl. 2016, § 18 – Steuerrecht, Rn. 51). Zweitens ergibt sich aus den Anfechtungsvorschriften, dass die Güterstandsschaukel möglichst zwei Jahre vor Stellung eines Insolvenzantrags vereinbart werden muss. Anderenfalls kann der Vertrag nach § 133 Abs. 2 InsO, § 3 Abs. 2 AnfG vereinfacht angefochten werden (Hosser, ZEV 2011 S. 174, 176 f.).

4. Pflichtteilsfestigkeit der Güterstandsschaukel?

Ein anderes Motiv für eine Güterstandsschaukel kann darin liegen, unliebsame Pflichtteilsansprüche zu mindern. Das kann auf zweierlei Wegen geschehen: Zum einen wird das Vermögen des ausgleichspflichtigen Ehegatten in Höhe des übertragenen Zugewinns gemindert. Dadurch verringert sich die Bemessungsgrundlage für das Erbe und etwaige Pflichtteilsansprüche (Bisle, DStR 2011 S. 2359, 2360). Dies kann von Vorteil sein, wenn der Erblasser Kinder aus einer früheren Beziehung hat, die zwar von ihm, aber nicht vom ausgleichsberechtigten Ehegatten erben, dem das Vermögen übertragen wird.

Zum anderen führt der spätere Wechsel zurück in den gesetzlichen Güterstand dazu, dass sich der Ehegattenerbteil von einem Viertel (§ 1931 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf ein Halb erhöht (§ 1371 Abs. 1 BGB). Haben die Ehegatten beispielsweise zwei Kinder, reduzieren sich ihre Pflichtteile damit von einem Sechstel auf ein Achtel.

Ungeklärt ist jedoch, ob die Güterstandswechsel Pflichtteilsergänzungsansprüche auslösen. Denn sowohl in der Beendigung des gesetzlichen Güterstands als auch in der Rückkehr dorthin könnte eine unentgeltliche Zuwendung i. S. der §§ 2325 ff. BGB gesehen werden. Während früher überwiegend von der Pflichtteilsfestigkeit der Güterstandsschaukel ausgegangen wurde (Brambring, ZEV 1996 S. 248, 253; Wegmann, ZEV 1996 S. 201; siehe aber auch Schindler, ZErb 2012 S. 149, 153), regen sich zunehmend kritische Stimmen, insbesondere in Bezug auf den zweiten Güterstandswechsel zurück in die Zugewinngemeinschaft (Bamberger/Roth/Mayer, Stand 1.8.2015, § 2325 Rn. 12; BeckOGK/Kuhn, Stand 1.10.2016, § 1371 Rn. 81 f.; Riedel in Damrau/Tanck, Praxiskommentar ErbR, 3. Aufl. 2014, Rn. 66; Schlünder/Geißler, NJW 2007 S. 482, 484; differenzierend Apelt, Güterstandswechsel, 2011, S. 132 ff.). Höchstrichterlich geklärt wurde die Frage bislang nicht. Mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH, welcher einen Gesamtplan zulasten von Pflichtteilsgläubigern für unwirksam hielt (BGH, Urteil vom 27.11.1991 - IV ZR 266/90, NJW 1992 S. 558), ist jedoch zu Vorsicht zu raten. In der Beratung sollte auf die bestehenden Unsicherheiten hingewiesen werden. Empfohlen wird auch, beim Wechsel zurück in den gesetzlichen Güterstand ausdrücklich vertraglich zu regeln, dass dies nicht zum Zweck der Pflichtteilsminderung geschieht (Bisle, DStR 2011 S. 2359, 2361; Schindler, ZErb 2012 S. 149, 152 f.). Hier sollte wieder der Gedanke der güterrechtlichen Teilhabe im Vordergrund stehen.

5. Beibehaltung des neuen Güterstands für eine gewisse Schamfrist

Sind die Ehegatten in den Güterstand der Zugewinngemeinschaft gewechselt, sind sie wegen der Vertragsfreiheit aus § 1408 BGB nicht dazu verpflichtet, dauerhaft in Gütertrennung zu leben. Stattdessen können sie in den gesetzlichen Güterstand zurückkehren. Die Vertragsfreiheit findet allerdings dort ihre Grenzen, wo der Rahmen einer güterrechtlichen Vereinbarung überschritten wird. Die Vereinbarung des Güterstandswechsels muss eine gewisse Ernsthaftigkeit zum Ausdruck bringen.

Diese Ernsthaftigkeit wird bisweilen bezweifelt, wenn die Ehegatten den neuen Güterstand für nur eine Nacht vereinbaren. In diesen Fällen liegt der Verdacht eines einheitlichen Gesamtplans nahe, nach dem der doppelte Güterstandswechsel vorgenommen wird, um Gläubiger zu benachteiligen. In der Literatur wird deshalb zur Einhaltung einer gewissen „Schamfrist“ geraten, bevor aus der Gütertrennung zurück in den gesetzlichen Güterstand gewechselt wird.

Wie lang diese Schamfrist sein soll, wird unterschiedlich beurteilt. Zahlreiche Autoren empfehlen, den neuen Güterstand für eine „gewisse Zeit“ beizubehalten, ohne den Zeitraum näher zu spezifizieren (Kogel, Zugewinnausgleich, 5. Aufl. 2016, A. Einleitung Rn. 15; Milzer in Langenfeld/Milzer, Eheverträge, 7. Aufl. 2015, § 6 Rn. 452; Tiedtke/Szczesny, FPR 2012 S. 107, 112; Schlünder/Geißler, NJW 2007 S. 482, 484).

Die Bandbreite der übrigen Empfehlungen reicht von einer „kurzen Interimszeit“ (Christ, NZFam 2014 S. 322, 326) über „6 Monate, besser aber 2 Jahre“ (Sigel in FS Schiller 2014, S. 589, 594 f.; von Oertzen/Ponath, Asset Protection im deutschen Recht, 2012, S. 44) bis hin zur Beibehaltung des S. 216neuen Güterstands für eine Dauer von zwei Jahren (Ponath, ZEV 2006 S. 49, 53; Werner, StBW 2011 S. 715, 716). Denkbar wäre auch, die Gütertrennung bis zum nächsten Jahreswechsel beizubehalten. Bedenkt man indes, dass der erste Güterstandswechsel zum 31.12. und der zweite zum 1.1. des Folgejahres vereinbart werden könnte, zeigt sich, dass dieses Kriterium leicht umgangen werden kann.

Nach den Grundsätzen der Beratung nach dem sichersten Weg sollte der neue Güterstand für zwei Jahre beibehalten werden. Zwar hatte der BFH die Vereinbarung von Gütertrennung für eine Nacht nicht beanstandet, weshalb einige Autoren der Ansicht sind, die Einhaltung einer Schamfrist sei insgesamt nicht erforderlich (Daragan/Halaczyinski/Riedel, Praxiskommentar ErbStG, 2. Aufl. 2015, § 5 Rn. 41; Feick, ZErb 2005 S. 422, 423; Milatz, Die Übertragung von Familienvermögen, 2013, S. 160). Sie übersehen jedoch, dass der BFH sich mit der Frage der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Vielmehr hielt er sich für an die Feststellung des Finanzgerichts gebunden, dass der Güterstand beendet worden sei. So entschied das Gericht: „Im Streitfall ist das FG auf Grund seiner Würdigung des Ehevertrags zum Ergebnis gelangt, dass die Ehegatten den gesetzlichen Güterstand beendet haben. Diese Vertragsauslegung ist für den Senat bindend, da sie den gesetzlichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) entspricht und offensichtlich nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstößt [...]“ (BFH, Urteil vom 12.7.2005 - II R 29/02, BStBl 2005 II S. 843).

Den Finanzgerichten steht es damit durchaus offen, Vereinbarungen von Gütertrennung für kurze Zeiträume für unwirksam zu halten. Wer sichergehen will, entscheidet sich für eine längerfristige Beibehaltung des Güterstands. Mit Blick auf das erhöhte insolvenzrechtliche Anfechtungsrisiko während der ersten zwei Jahre nach Vertragsschluss empfiehlt sich eine Dauer von zwei Jahren. Während dieser Zeit könnte ein Wechsel zurück in den gesetzlichen Güterstand suggerieren, dass der erstmalige Güterstandswechsel allein dem Zweck diente, Vermögen beiseite zu schaffen und etwaige Gläubiger zu benachteiligen. Den Ehegatten wird es unter diesen Umständen nicht gelingen, sich im Rahmen der Beweislastumkehr der § 133 Abs. 2 InsO, § 3 Abs. 2 AnfG zu entlasten. Bleibt der neue Güterstand dagegen zwei Jahre lang bestehen, schlägt man mit Blick auf die Schamfrist einerseits und das Insolvenzrecht andererseits sprichwörtlich zwei Fliegen mit einer Klappe.

6. Nachteile der Gütertrennung

Freilich gehen mit der Beibehaltung der Gütertrennung Risiken einher. Für diese Zeit entfällt der zusätzliche Ehegattenerbteil von einem Viertel aus § 1371 Abs. 1 BGB. Verstirbt der ausgleichspflichtige Ehegatte während der Gütertrennungsphase, erhöhen sich etwaige Pflichtteilsansprüche. Auch entfällt der Schutz des § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB, welcher Verfügungen über das Vermögen als Ganzes nur bei Einwilligung des anderen Ehegatten gestattet. Trennt man die Güterstandsschaukel in zwei Verträge auf, besteht außerdem das Risiko, dass einer der Ehegatten – meist der ausgleichspflichtige – später den Wechsel zurück in den gesetzlichen Güterstand verweigert. Besonders schwer dürfte zuletzt wiegen, dass während der Gütertrennung kein Zugewinn berechnet wird. Hinzu kommt, dass es höchstrichterlich bislang ungeklärt ist, ob eine rückwirkende Wiederaufnahme des gesetzlichen Güterstands erbschaftsteuerrechtlich privilegiert wird (zustimmend FG Düsseldorf, DStRE 2006 S. 1470; vgl. dazu bereits oben).

II. Güterstandsschaukel „light“

Eine interessante Gestaltungsalternative bietet der deutsch-französische Wahlgüterstand. Die Ehegatten können statt in die Gütertrennung in den deutsch-französischen Wahlgüterstand wechseln. Der Mechanismus ist derselbe wie bei der klassischen Güterstandsschaukel: Durch Beendigung des gesetzlichen Güterstandes entsteht der Zugewinnausgleichsanspruch (§ 1378 Abs. 1, 3 BGB) und Vermögen kann gemäß § 5 Abs. 2 ErbStG steuerfrei übertragen werden. Im Unterschied zur klassischen Güterstandsschaukel leben die Ehegatten im Anschluss nicht in Gütertrennung, sondern in einer Art Zugewinngemeinschaft. Siede bezeichnet diesen Wechsel deshalb als Güterstandsschaukel „light“ (Bamberger/Roth/Siede, Stand 1.11.2016, § 1519 Rn. 10).

1. Zugewinn während des Wahlgüterstands

Der Wahlgüterstand wird gemäß Art. 3 Abs. 1 des Abkommens und nach deutschem Recht gemäß § 1519 Satz 1 BGB durch Ehevertrag begründet. Er steht auch Ehegatten ohne Bezug zu Frankreich offen, sofern das anwendbare Güterstatut entweder deutsches oder französisches Recht ist (Hoischen, RNotZ 2015 S. 317, 319; Jäger, DNotZ 2010 S. 804, 805). Gilt französisches Recht, können weitere materielle Voraussetzungen hinzukommen, weswegen zur Vermeidung von Überraschungen im Ehevertrag deutsches Recht als Güterstatut gewählt werden sollte (Hoischen, RNotZ 2015 S. 317, 322; Jünemann, ZEV 2013 S. 353, 357).

Für die Dauer des Wahlgüterstands wird ein Zugewinn ermittelt, welcher gemäß Art. 2, 12 Abs. 1 des Abkommens bei Beendigung des Güterstandes ausgeglichen wird. Anders als das deutsche Recht enthält Art. 14 des Abkommens eine Kappungsgrenze, nach der die Zugewinnausgleichsforderung auf die Hälfte des Vermögens des Ausgleichspflichtigen begrenzt wird. Auch wenn der Ausgleichsanspruch dadurch niedriger ausfallen kann, findet immerhin ein güterrechtlicher Ausgleich statt. Einen mit § 1365 Abs. 1 BGB vergleichbaren Schutz vermittelt Art. 5 Abs. 1 des Abkommens, welcher Rechtsgeschäfte bezüglich der Ehewohnung von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig macht (Hoischen, RNotZ 2015 S. 317, 330 ff.; Jünemann, ZEV 2013 S. 353, 355). Dieser ist zwingend ausgestaltet und kann, anders als § 1365 BGB, nicht abbedungen werden (Hoischen, RNotZ 2015 S. 317, 323).S. 217

Der durch Beendigung des deutsch-französischen Wahlgüterstands entstandene Ausgleichsanspruch ist wie auch der Zugewinnausgleichsanspruch des deutschen Rechts von der Steuer befreit (§ 5 Abs. 3 ErbStG). Beenden die Ehegatten den Wahlgüterstand durch Wechsel des Güterstandes (Art. 7 Nr. 2 des Abkommens), kann der Wahlgüterstands-Ausgleichsanspruch seinerseits dazu genutzt werden, Vermögen steuerfrei zu übertragen. So kommt es zweimal zum Vermögenstransfer: Der erste Ausgleichsanspruch entsteht bei Beendigung des gesetzlichen Güterstandes, der zweite bei Beendigung des Wahlgüterstandes. Im Prinzip könnten die Ehegatten auf diese Weise alle zwei Jahre Ausgleichsansprüche erwirken. Allerdings dürfte bei derart systematischen Güterstandswechseln steuerrechtlich die Grenze des Gestaltungsmissbrauchs überschritten sein.

2. Erbrechtliche Besonderheiten

Anders als in der deutschen Zugewinngemeinschaft gibt es im Wahlgüterstand keinen pauschalierten Zugewinnausgleich im Todesfall. Stattdessen kann der überlebende Ehepartner gemäß Art. 12 Abs. 1 des Abkommens zusätzlich zum Erbe den Ausgleich des Zugewinns verlangen (Hoischen, RNotZ 2015 S. 317, 339). Besteht der Nachlass des Erblassers zum größten Teil aus während der Ehe erwirtschaftetem Zugewinn, ist dies für den überlebenden Ehegatten besonders vorteilhaft (Jünemann, ZEV 2013 S. 353, 359).

Mangels pauschaliertem Ehegattenerbteil, wie ihn § 1371 Abs. 1 BGB vorsieht, verringern sich Pflichtteilsansprüche durch einen Wechsel in den Wahlgüterstand nicht ohne Weiteres. Im Gegenteil: Der Ehegattenerbteil von einem Viertel aus § 1371 Abs. 1 BGB geht verloren und etwaige Pflichtteilsansprüche werden ihrem Anteil nach erhöht. Weil aber der Zugewinnausgleichsanspruch des Ehegatten als vorrangige Verbindlichkeit von der Nachlassmasse abzuziehen ist (§ 2311 Abs. 1 Satz 1 BGB), fallen Pflichtteilsansprüche bei ihrer Bezifferung letztlich geringer aus, wenn der Nachlass überwiegend aus Zugewinn besteht (Hoischen, RNotZ 2015 S. 317, 339; Jäger, DNotZ 2010 S. 804, 825; Jünemann, ZEV 2013 S. 353, 359). Dieser Effekt verkehrt sich allerdings ins Gegenteil, wenn der ausgleichsberechtigte Ehegatte vorverstirbt. Sein Zugewinnausgleichsanspruch, der dann zum Nachlass gehört, kann Pflichtteilsansprüche erhöhen (Hoischen, RNotZ 2015 S. 317; mit Rechenbeispiel Jünemann, ZEV 2013 S. 353, 359).

3. Verbleibende Unsicherheiten

Die Güterstandsschaukel „light“ präsentiert sich als interessante Gestaltungsalternative, da die Ehegatten nicht in die Gütertrennung, sondern in eine andere Art von Zugewinngemeinschaft wechseln. Einige der Risiken, die mit der Vereinbarung von Gütertrennung einhergehen, können mit dieser Gestaltungsform abgemildert werden. Der Wahlgüterstand ist allerdings erst 2013 in Kraft getreten. Es handelt sich deshalb um ein in der Praxis bisher wenig erprobtes Modell. Rechtsprechung zur Güterstandsschaukel „light“ gibt es soweit ersichtlich (noch) nicht.

Vorsicht ist in Bezug auf das Pflichtteilsrecht geboten. Nachdem der BGH systematische Güterstandswechsel, die einen Gesamtplan erkennen lassen, bereits als nichtig einstufte, werden diese Grundsätze auch für den Wahlgüterstand anzunehmen sein (Bamberger/Roth/Siede, Stand 1.11.2016, § 1519 Rn. 10). Auch mit Blick auf das Insolvenzrecht und eine etwaige Schamfrist sollten die bereits geschilderten Vorsichtsmaßnahmen beachtet werden. Nicht zuletzt handelt es sich beim Wahlgüterstand um ein internationales Abkommen, dessen Anwendung einer international-privatrechtlichen Prüfung unterliegt. Mit dieser können zusätzliche Schwierigkeiten einhergehen.

III. Familienwohnheimschaukel

Ehegatten können auch losgelöst von ehevertraglichen Gestaltungen Vermögen steuerfrei untereinander übertragen. Zu denken ist hier an die sogenannte Familienwohnheimschaukel.

1. Anwendungsbereich

Die Übertragung des Familienheims von einem auf den anderen Ehegatten ist gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a ErbStG von der Steuer befreit. Ein Familienheim im steuerlichen Sinne ist jedes zu eigenen Wohnzwecken genutzte Haus oder Eigentumswohnung, das oder die im geographischen Gebiet der EU oder dem EWR gelegen ist und den Lebensmittelpunkt der Familie bildet (vgl. Scherer in Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 88).

Die steuerliche Privilegierung greift unabhängig von Größe, Wert und Ausstattung der Immobilie (Kussmann in Schenken, Erben, Steuern, 7. Aufl. 2009, S. 211; Scherer in Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 88; Schlünder/Geißler, DStR 2006 S. 260). Deshalb können auch überaus wertvolle Immobilien steuerfrei übertragen werden.

Die Steuerprivilegierung kennt keinen Objektverbrauch, sodass ein- und dasselbe Eigenheim mehrfach steuerfrei übertragen werden kann (Christ, NZFam 2014 S. 322, 324; Scherer in Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 88; Sigel, FS Schiller, 2014, S. 589, 592; Werner, ZErb 2010 S. 104, 106). Hieraus ergibt sich die Gelegenheit zur Schaukel: Ein Ehegatte überträgt das (möglicherweise äußerst wertvolle) Familienheim unentgeltlich auf den anderen Ehegatten. Sodann veräußert der Beschenkte die Immobilie entgeltlich an den Schenker zurück. Dieser Vorgang lässt sich beliebig oft wiederholen. Auf diese Weise kann eine beträchtliche Vermögensmenge steuerfrei transferiert werden (Sigel, FS Schiller, 2014, S. 589, 592; von Oertzen/Ponath, Asset Protection im deutschen Recht, 2012, S. 49).

§ 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a ErbStG ist nicht an den Güterstand der Eheleute gebunden und ist daher auch als Asset S. 218Protection-Maßnahme für Eheleute interessant, die in Gütertrennung leben.

2. Lebensmittelpunkt der Familie

Entscheidend ist, dass das übertragene Familienheim den Lebensmittelpunkt der Familie bildet. Ferien- oder Zweitwohnungen, auch solche von Berufspendlern, fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a ErbStG (BFH, Urteil vom 18.7.2013 - II R 35/11, BstBl 2013 II S. 1051; Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, 51. EL November 2016, § 13 Rn. 61; Christ, NZFam 2014 S. 322, 324; Kussmann in Schenken, Erben, Steuern, 7. Aufl. 2009, S. 210).

Umstritten war lange, ob die Steuerbefreiung greift, wenn die Ehegatten im Zeitpunkt der Zuwendung getrennt leben. Manche Autoren waren der Ansicht, dass sich wegen der Formulierungen „zu eigenen Wohnzwecken“ und „Familienheim“ das eheliche Zusammenleben in der Immobilie realisieren müsse (Geck, ZEV 2006 S. 107, 108; Götz, FamRB 2005 S. 186). Das FG Berlin entschied dagegen, dass eine steuerfreie Übertragung auch bei getrenntlebenden Ehegatten in Betracht kommt, sofern die Ehegatten jedenfalls früher einmal gemeinsam in der Immobilie gelebt haben. Wohnt einer der Ehegatten mit den Kindern weiterhin in diesem Haus, liegt ein Familienheim im Sinne der Vorschrift vor (FG Berlin, DStRE 2004 S. 217 f.; zustimmend Schlünder, Geißler, DStR 2006 S. 260, 261). Mittlerweile entspricht das der herrschenden Meinung (Daragan/Halaczinsky/Riedel, Praxiskommentar ErbStG und BewG, 2. Aufl. 2012, § 13 Rn. 38; Geck in Kapp/Ebeling, ErbStG, 71. EL 2016, § 13 Rn. 38.4; Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 13 Rn. 20a; Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, 51. EL November 2016, § 13 Rn. 63). Immobilien, die erst nach der Trennung erworben und übertragen werden, unterliegen dagegen nicht der steuerlichen Privilegierung (Daragan/Halaczinsky/Riedel, Praxiskommentar ErbStG und BewG, 2. Aufl. 2012, § 13 Rn. 38; Schlünder/Geißler, DStR 2006 S. 260, 261). Darüber hinaus kommt eine Steuerbefreiung nicht in Betracht, wenn die Ehegatten im Zeitpunkt der Übertragung bereits rechtskräftig geschieden sind (Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 13 Rn. 20a).

3. Einhaltung einer Behaltensfrist?

Ihre Grenzen findet die steuerfreie Übertragung im Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO. Nach Ansicht des FG Rheinland-Pfalz liegt ein solcher Missbrauch vor, wenn die Ehegatten die Immobilie kurz nach der steuerfreien Übertragung weiterveräußern, weil sie dann nicht die Absicht hatten, selbst weiterhin darin zu wohnen (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.2.1999 - 4 K 2180/98 NWB LAAAB-52287). Ähnlich wie bei der Schamfrist zur Güterstandsschaukel wird deshalb vereinzelt zur Einhaltung einer Behaltensfrist geraten (Christ, NZFam 2014 S. 322). Ganz überwiegend wird eine solche allerdings nicht für erforderlich gehalten (Daragan/Halaczinsky/Riedel, Praxiskommentar ErbStG und BewG, 2. Aufl. 2012, § 13 Rn. 41; Geck in Kapp/Ebeling, ErbStG, 71. EL 2016, § 13 Rn. 38.6). Der Gesetzgeber habe bewusst davon abgesehen, eine Behaltensfrist in § 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a ErbStG aufzunehmen (Daragan/Halaczinsky/Riedel, Praxiskommentar ErbStG und BewG, 2. Aufl. 2012, § 13, Fn. 74).

Wollte man eine Behaltensfrist an anfechtungsrechtliche Wertungen anlehnen, empfiehlt sich eine Behaltensdauer von vier Jahren. Die unentgeltliche Übertragung unterliegt der Schenkungsanfechtung gemäß § 134 InsO, § 4 AnfG, welche vier Jahre lang möglich ist. Die entgeltliche Übertragung unterliegt demgegenüber der zweijährigen Anfechtung aus § 133 Abs. 2 InsO, § 3 Abs. 2 AnfG.

Bei der unentgeltlichen Übertragung sollte das Familienheim deshalb vier Jahre beim erwerbenden Ehegatten verbleiben, bei der entgeltlichen zwei Jahre.

IV. Zusammenfassung

Das Familienrecht hält verschiedene Möglichkeiten zur lebzeitigen steuerfreien Übertragung von Vermögen bereit. Zusammenfassend lassen sich die Modelle auf folgende Charakteristika herunterbrechen:

Die klassische Güterstandsschaukel ist höchstrichterlich anerkannt und ermöglicht die steuerfreie Übertragung des Zugewinns. Allerdings leben die Ehegatten bei dieser Gestaltung vorübergehend in Gütertrennung.

Die Güterstandsschaukel „light“ bewirkt einen Wechsel zwischen verschiedenen Zugewinnausgleichssystemen. Sie ist jedoch in der Praxis unerprobt und pflichtteilsrechtlich kompliziert zu handhaben.

Die Familienwohnheimschaukel steht allen Ehegatten unabhängig vom einschlägigen Güterstand zur Verfügung. Sie erweist sich vor allem bei wertvollen Immobilien als reizvolles Instrument, um große Vermögensmengen steuerfrei zu übertragen. Allerdings beansprucht sie sechs Jahre zur Hin- und Herübertragung.

Welches der vorgestellten Modelle für den Mandanten in Betracht kommt, hängt zum einen von der Vermögenssituation der Ehegatten und zum anderen von pflichtteils- und insolvenzrechtlichen Erwägungen ab. Allen Gestaltungsformen ist gemein, dass sie langfristig geplant werden müssen. Nicht zuletzt gilt es, die weitere Rechtsprechungsentwicklung zu verfolgen. Die Praxis darf auf die Klärung bislang unbeantworteter Fragen hoffen.