Gründe

Die Klage, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (§ 90 Abs. 2 FGO), ist begründet. Die Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Klägerin unterhielt im Inland weder eine Betriebsstätte noch war für sie ein ständiger Vertreter bestellt, so dass sie deshalb nicht beschränkt körperschaftsteuerpflichtig war (1.). Mangels einer im Inland unterhaltenen Betriebsstätte war sie auch nicht gewerbesteuerpflichtig (2.).

1. Eine ausländische Körperschaft, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hat, unterliegt gemäß § 2 Nr. 1 KStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2a EStG mit ihren inländischen Einkünften aus Gewerbebetrieb der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht, wenn sie im Inland eine Betriebsstätte unterhält oder für sie ein ständiger Vertreter bestellt ist.

1. Sowohl der Sitz als auch die Geschäftsleitung der Klägerin befanden sich in den Streitjahren in Luxemburg. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und wird zudem durch das Ergebnis der vom Senat am 4. November 2015 in der Sache 1 K 1728/14 durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt. Insoweit wird auf die Feststellungen in dem rechtskräftigem Urteil vom 4. November 2015 sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen. Mithin ist die Klägerin aus der Sicht des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen i.d.F. vom 23. August 1958 (nachfolgend: DBA Luxemburg 1958) in Luxemburg ansässig (Art. 3 Abs. 5). Zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung bestimmt Art. 5 Abs. 1 DBA Luxemburg 1958, dass, wenn eine Person mit Wohnsitz in einem der Vertragsstaaten (hier Luxemburg) als Unternehmer Einkünfte aus einem gewerblichen Unternehmen bezieht, dessen Tätigkeit sich auf das Gebiet des anderen Staates erstreckt, der andere Staat das Besteuerungsrecht für die Einkünfte nur insoweit hat, als sie auf eine dort befindliche Betriebsstätte des Unternehmens entfallen.

2. Die Frage, ob im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird, beantwortet sich im Rahmen des § 49 Abs. 1 Nr. 2a EStG allein nach § 12 AO. Der abkommensrechtliche Betriebstättenbegriff (hier Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 DBA Luxemburg 1958) wird steuerrechtlich erst relevant, wenn die inländische Steuerpflicht dem Grunde nach zu bejahen ist. Erst dann stellt sich die Problematik einer möglichen Doppelbesteuerung (vgl. hierzu u.a. BFH Beschluss vom 17. Dezember 1998 I B 101/98, BFH/NV 1999, 753 m.w.N.).

   Nach § 12 Satz 1 AO ist unter Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage zu verstehen, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. „Geschäftseinrichtung“ im Sinne dieser Bestimmung können u.a. ein Gebäude oder einzelne Räume innerhalb eines Gebäudes sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist Voraussetzung für das Vorliegen einer Betriebsstätte, dass der Unternehmer eine gewisse, nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht über die betreffende Einrichtung besitzt. Dafür ist grundsätzlich erforderlich, dass er eine Rechtsposition innehat, die ohne seine Mitwirkung nicht ohne weiteres beseitigt oder verändert werden kann (u.a. BFH Urteile vom 29. April 1987 I R 118/83, BFHE 149, 508, BStBl II 1988, 168 und vom 14. Juli 2004 I R 106/03 BFH/NV 2005, 154 m.w.N.). Diese Rechtsposition muss weder ausdrücklich vereinbart noch auf einen bestimmten Raum oder Arbeitsplatz bezogen sein; es genügt vielmehr, wenn aus tatsächlichen Gründen anzunehmen ist, dass dem Unternehmer irgendein für seine Tätigkeit geeigneter Raum zur ständigen Nutzung zur Verfügung gestellt wird (BFH Urteil vom 14. Juli 2004 I R 106/03 a.a.O.). Dafür reicht eine vertragliche Nutzungsüberlassung aus, und zwar auch, wenn sie sich nur auf eine Mitbenutzung der Einrichtung erstreckt. Eine rein tatsächliche Nutzungsmöglichkeit reicht jedoch nicht aus (vgl. Buciek in Berrmann/Gosch, AO, § 12 Rz. 12).

   Dass die Klägerin in dem vom Gesellschafter-Geschäftsführer M zeitweise bewohnten Haus in L eine Betriebsstätte unterhielt, ließ sich weder nach Aktenlage noch unter Berücksichtigung der in dem Verfahren 1 K 1728/14 getroffenen Feststellungen feststellen. Hiervon scheint auch der Beklagte nicht mehr auszugehen (vgl. Schriftsatz vom 23. Februar 2016). Es fehlt bereits am Vorliegen einer gewissen, nicht nur vorübergehenden Verfügungsmacht. Zwischen der Klägerin und der Eigentümerin des Hauses, Frau B, bestand weder eine schriftliche noch eine mündliche Vereinbarung über die Nutzung von Räumen. Gegen ein Nutzungsrecht der Klägerin als Arbeitgeberin an den Wohnräumen des Herrn M als Arbeitnehmer sprechen zudem die angespannten Lebens- und Wohnverhältnisse der Eheleute M/B. So hatte Herr M neben diesem Wohnsitz einen Wohnsitz in der Rue yyy in B, wo sich auch sein Lebensmittelpunkt befand. Nach den glaubhaften Angaben der Eheleute blieb Herr M zum Teil wochen- oder sogar monatelang dem inländischen Wohnsitz fern. Zudem war er nicht im gesamten Streitzeitraum im Besitz eines Hausschlüssels.

   Darüber hinaus sprechen folgende Gründe gegen das Vorliegen einer Betriebsstätte in L: Es ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte für das Durchführen von An- und Verkaufsverhandlungen oder Geschäftsführertätigkeiten in L. Vielmehr fanden diese nach den Feststellungen des Senats im rechtskräftigen Urteil vom 4. November 2015 (1 K 1728/14) in dem Büro der Klägerin in B statt. Dort nutzte Herr M einen mit einem PC ausgestatteten Schreibtisch. Daneben befanden sich dort eine Waage und ein Tresor. Kundengespräche fanden ebenfalls dort oder unmittelbar vor Ort bei Kunden statt. Zudem waren neben Herrn M weitere Personen im Büro in B für die Klägerin tätig (der Angestellte Herr A sowie der Handelsvertreter Herr C). Frau B sagte in ihrer Vernehmung am 14. November 2015 glaubhaft aus, ihr Mann habe in dem Gebäude in L keine Arbeiten für seine Firmen ausgeübt. Diese Aussage wird bestätigt durch die glaubhaften Angaben des Zeugen A in seiner Vernehmung durch den Senat. So gab er an, dass sich Geschäftsunterlagen der Klägerin leitzordnerweise in dem Büro in B befunden hätten. Weiter gab der Zeuge aufrichtig an, sich nicht daran erinnern zu können, dass es einmal vorgekommen sei, dass er einen Ordner gebraucht habe und dieser nicht im Regal gewesen sei. Dies lässt darauf schließen, dass Herr M keine geschäftlichen Unterlagen in dem Wohnhaus in L bearbeitete oder dort aufbewahrte. Zwar kann auch eine Büroecke mit Schreibtisch als Betriebsstätte in Betracht kommen (vgl. BFH Urteil vom 15. Juli 1986 VIII R 134/83, BStBl II 1986, 744). Jedoch ist es dem Beklagten nicht gelungen nachzuweisen, dass der in dem Wohnhaus in L befindliche Schreibtisch überhaupt für Geschäftsvorfälle der Klägerin genutzt wurde. Insoweit ist auch die Aussage der Zeugin B nicht unerheblich, wonach es in L kein Büro gegeben habe, sondern nur ein „Brett“, auf dem sich ihr Laptop befunden habe. Herr M gab insoweit an, dass sich auf dem Schreibtisch bzw. der Schreibtischplatte Reiseunterlagen die Afrika-Expeditionen betreffend befunden hätten. Unter dem Schreibtisch seien Postkisten gewesen, die zu Werkzeugkisten umfunktioniert worden seien. Weder der Fund von zwei Päckchen mit Scheidgut, welche eine Firma D S.a.r.l. und nicht die Klägerin betrafen, noch das bei der erst am 27. Februar 2008 - und damit außerhalb des Streitzeitraums - durchgeführten Durchsuchung vom Schreibtisch gefertigte Lichtbild (Bl. 272 BMO I.2) belegen eine im Inland befindliche Betriebsstätte der Klägerin. Die Aussage der Zeugin G im Verfahren 1 K 1728/14, die als Steuerfahnderin bei der Durchsuchung anwesend war, vermochte auch nicht zu einer weiteren Klärung beizutragen.

   Zudem lassen sich ausnahmsweise in dem hier zu entscheidenden Einzelfall wegen der räumlichen Nähe zwischen dem Wohnsitz des Herrn M in L und dem Bürostandort in Rue yyy, B (Luftlinie nur ca. 600 m) aus dessen Mobilfunkverbindungsdaten keine Rückschlüsse auf seinen Aufenthalt ziehen. Dass sich der Bürostandort im deutschen Netzgebiet befindet, ergibt sich aus der Karte auf Bl. 53 der Akte 1 K 1728/14. Dies deckt sich auch mit den Angaben des Zeugen A, wonach sie (Anm.: er und Herr M) durchgängig in B deutsches Mobilfunknetz gehabt hätten. Herr M, so der Zeuge weiter, habe die Telefonate fast ausschließlich mit Handy geführt, eben über deutsches Mobilfunknetz. Es habe sogar von dem Festnetztelefon im Büro in B eine Rufumleitung auf das Handy des Herrn M gegeben.

   Vor dem Hintergrund, dass Herr M einer (nahezu) täglichen und mehrstündigen Tätigkeit in dem Büro der Klägerin in der Rue yyy in B nachgegangen ist, vermögen die weiteren, vom Beklagten angeführten Gründe, die für das Vorliegen einer Betriebsstätte in dem Wohnhaus in L sprechen sollen, auch nicht zu überzeugen. Zwar war Herr M nach den Feststellungen des Senats, wenn er sich nicht im Büro in B aufhielt, überwiegend im Außendienst tätig und hatte fast ausschließlich Kontakt zu deutschen Geschäftspartnern, die er auch regelmäßig in Deutschland aufsuchte. Hinzu kommt, dass er im Zeitraum 2003 bis 2008 125-mal die Ware persönlich nach P (Deutschland, Fa. W) verbrachte (2003: 16-mal, 2004: 11-mal, 2005: 23-mal, 2006: 35-mal, 2007: 31-mal und 2008: 9-mal). Jedoch vermögen diese Tätigkeiten - ebenso wenig wie die Abwicklung von Geschäftsvorfällen über ein inländisches Konto - nicht die erforderliche „Festigkeit“ der Geschäftseinrichtung zu begründen. Es fehlt neben einer hinreichend konkreten Beziehung zu einer bestimmten Örtlichkeit (dabei kann es sich hinsichtlich der Außendiensttätigkeit nicht um das Wohnhaus in L handeln) an dem erforderlichen zeitlichen Dauerelement. Eine nur kurzfristige Tätigkeit an einem bestimmten Ort begründet auch dann keine Betriebsstätte, wenn sie sich jährlich wiederholt (vgl. BFH Urteil vom 3. August 2005 I R 87/04, BFHE 211, 123, BStBl II 2006, 220 m.w.N.). Zum einen hat der Beklagte nicht nachzuweisen vermocht, dass Herr M ein und dieselbe Stelle über längere Zeit immer wieder aufgesucht und zu geschäftlichen Aktivitäten genutzt hat. Die Steuerfahndung vermutet lediglich ein „hauptsächliches Zeitinvestment“ im Inland ohne näher zu konkretisieren, wo genau dieses stattgefunden haben soll. Die Aussagen von Kunden betreffen zum Teil nicht den gesamten Streitzeitraum oder sind zu vage, um Rückschlüsse auf die Dauer der Kundenbesuche zu erlauben. Mangels des Nachweises einer dauerhaften Verknüpfung mit dem Unternehmen der Klägerin können keine der von Herrn M im Rahmen der Außendiensttätigkeit aufgesuchten „Einsatzorte“ als eine Betriebsstätte der Klägerin angesehen werden. Zum anderen besaß die Klägerin keinerlei eigene Verfügungsmacht über die Geschäftsräume ihrer Kunden (vgl. hierzu Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 4. Juli 1991 VI 480/89, RIW 1991, 1055).

   Schließlich kann allein aus dem Umstand, dass das Scheidgut (zum Teil) in dem Wohnhaus in L abgeholt bzw. dorthin geliefert wurde, nicht geschlossen werden, dass es sich bei diesem um eine Betriebsstätte i.S.v. § 12 Satz 2 Nr. 5 AO (Warenlager) handelte. Denn es fehlt - wie bereits ausgeführt - an der erforderlichen Verfügungsmacht an zumindest einem in dem Wohnhaus befindlichen Raum. Außerdem fungierte nach dem Ermittlungsergebnis der Steuerfahndung das Wohnhaus nicht im gesamten Streitzeitraum als ausschließliche Lieferadresse (vgl. Tz. 2.3.2.1 des Steufa-Berichts (S. 19 f.): erst seit Mitte 2003; daneben aber auch Versand aus Luxemburg). Im Gegensatz zu dem Büro in B verfügte dieses auch nicht über einen Tresor. Im Übrigen erläuterte der Zeuge A bei seiner Vernehmung am 4. November 2015 zu den in der Regel von Deutschland aus erfolgten Warenausgängen nachvollziehbar, dass eine Aufgabe von Scheidgut zur Post in Luxemburg kostenungünstiger und der Versand möglicherweise zu lang gewesen wäre. Deshalb seien die fertiggestellten Päckchen entweder von ihm oder Herrn M mitgenommen und bei der deutschen Post eingeliefert worden. Zu den Wareneingängen erklärte der Zeuge glaubhaft, dass Lieferungen aus Deutschland im Regelfall im Büro in B abgeliefert und nur in einigen Fällen in L bei Herrn M oder dessen Nachbarn abgegeben worden seien. Diese Angaben werden bestätigt durch die Aussage der Zeugin B, wonach sie gelegentlich Päckchen, die für die Klägerin in L abgegeben worden seien, nach B gebracht habe, wenn ihr Mann sich länger nicht in L aufgehalten habe. Schließlich ist auch die Erklärung des Herrn M, die dieser in der mündlichen Verhandlung am 4. November 2015 gab, nachvollziehbar, wonach er im Falle einer Übernachtung in L das Scheidgut nicht in seinem Fahrzeug habe lassen wollen und dieses deshalb dann ins Haus gebracht habe.

   Selbst wenn die Benutzung des Hauses in L zur An- und Ablieferung bzw. Lagerung des Scheidguts ausreichend sein sollte, um eine inländische Betriebsstätte zu begründen (wovon der Senat aber nicht ausgeht), würde Deutschland kein Besteuerungsrecht zukommen. Denn nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 b)aa) DBA Luxemburg 1958 gilt die Benutzung von Einrichtungen ausschließlich zur Lagerung oder Auslieferung von Waren (inkl. der damit verbundenen Tätigkeiten wie Versendung) nicht als Betriebsstätte (vgl. hierzu Wassermeyer in Wassermeyer, DBA Bd. I, Art. 5 OECD-MA Rz. 158 f.).

3. Der Gesellschafter-Geschäftsführer M war in den Streitjahren nicht als ständiger Vertreter für die Klägerin bestellt. Nach § 13 Satz 1 AO ist ständiger Vertreter eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt. § 13 Satz 2 AO bestimmt hierzu ergänzend, dass ständiger Vertreter insbesondere eine Person ist, die für ein Unternehmen nachhaltig Verträge abschließt oder vermittelt oder Aufträge einholt oder einen Bestand von Gütern oder Waren unterhält und davon Auslieferungen vornimmt. Nicht jeder Vertreter, der für das Unternehmen tätig wird, ist bereits „ständiger“ Vertreter. Erforderlich ist eine „ständige“ Einrichtung im Inland, welche eine rechtliche Parallele zur Betriebsstätte rechtfertigen würde (vgl. BFH Urteil vom 18. Dezember 1990 X R 82/89, BStBl II 1991, 395 m.w.N.; Gersch in Klein, AO, § 13 Rz. 3). Eine „feste Einrichtung“ i.S.d. § 12 AO ist hingegen nicht erforderlich.

   Nach den Feststellungen des Senats in dem rechtskräftigen Urteil vom 4. November 2015 (1 K 1728/14) ging Herr M seiner Tätigkeit für die Klägerin (nahezu) täglich und mehrstündig in dem voll eingerichteten Büro in B nach. Nach den glaubhaften Angaben der Zeugen A und C war Herr M mit wenigen Ausnahmen täglich morgens schon im Büro anwesend gewesen und war von dort aus für mehrere Stunden auswärts tätig geworden. Jede zweite Woche fand in dem Büro ein Jour fixe statt, bei dem die drei Herren anwesend waren. Aber trotz des (erheblichen) Umfangs seiner Tätigkeiten an dem Sitz und Ort der Geschäftsleitung der Klägerin in B wurde Herr M auch regelmäßig im Inland tätig (Außendienstbesuche, Aufsuchen von in Deutschland ansässigen Scheidguthändlern) und schloss mit Kunden sowie Geschäftspartnern Verträge ab (An- und Verkauf von Dental-/Altgold). Daher hielt der Senat in dem Verfahren 1 K 1728/14 eine Aufteilung der Einkünfte des Herrn M aus dessen nichtselbständiger Arbeit für die Klägerin in den Streitjahren mit 50 % inländischem Anteil für angemessen (vgl. rechtskräftiges Urteil des Senats vom 4. November 2015). Hinzu kommt, dass Herr M wegen seines Wohnsitzes im Inland im Streitzeitraum unbeschränkt steuerpflichtig war. Die Vielzahl von Inlandsaufenthalten in geringen zeitlichen Abständen, auch wenn diese ggf. nur kurzfristig gewesen sein mögen, lässt auf eine nachhaltige Präsenz des Herrn M im Inland im gesamten Streitzeitraum schließen. Daher ist an der Ständigkeit im Sinne des § 13 AO an sich nicht zu zweifeln.

   Dennoch greift § 13 AO hier nicht. Nach Ansicht des Senats unterfällt Herr M als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft nicht dem Regelungsbereich der Vorschrift. Der Begriff der Vertretung setzt voraus, dass der Vertretene an Stelle des Unternehmers Handlungen vornimmt, die in dessen Betrieb anfallen. Nach dem insoweit maßgeblichen Wortlaut kann der Unternehmer selbst weder „Vertreter“ sein, der den Sachweisungen seines Unternehmens unterliegt, noch kann er sich selbst als solchen „bestellen“ (vgl. BFH Urteil vom 18. Dezember 1990 X R 82/89, BStBl II 1991, 395 m.w.N.). Ob das Organ einer juristischen Person Vertreter im Sinne des § 13 AO sein kann, ist umstritten ( bejahend: Finanzgericht München, Beschlüsse vom 10. September 1997 7 V 3061/97, EFG 1998, 519 und vom 28. Mai 1998 7 V 1/98, EFG 1998, 1491; Finanzgericht Münster, Urteil vom 24. Mai 2004 9 K 5177/99 K, EFG 2004, 1498 (zu Art. 5 Abs. 5 DBA Portugal); Sächsisches Finanzgericht, Urteil vom 26. Februar 2009 8 K 428/06, juris (im Fall einer aus mehreren Personen bestehenden Geschäftsleitung mit Prokura); Musil in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 13 Rz. 5a; Buciek in Beermann/Gosch, AO, § 13 Rz. 7.1; verneinend: Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 4. Juli 1991 VII 480/99,RIW 1991, 1055; Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteile vom 17. September 1997 4 K 2438/95, EFG 1998, 576 und vom 16. März 2005 1 K 2073/02, juris; Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. Januar 2002 15 K 8624/99 K, FG 2003, 1125; Gersch in Klein, AO, § 13 Rz. 2). Der BFH hat sich zu dieser Frage, soweit ersichtlich, noch nicht geäußert (offen gelassen in den Urteilen vom 16. Dezember 1998 I R 138/97, BFHE 188, 251, BStBl II 1999, 437 und vom 3. August 2005 I R 87/04, BFHE 211, 123, BStBl II 2006, 220). Nach Ansicht des erkennenden Senats schließen sich die Geschäftsführertätigkeit und die Vertretertätigkeit gegenseitig aus. Der Geschäftsführer ist das notwendige und zugleich einzige Vertretungsorgan der Gesellschaft; nur durch ihn ist die Gesellschaft handlungsfähig und kann im Rechtsverkehr auftreten. Deshalb hat der Geschäftsführer organschaftliche und nicht bloß rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht. Das Handeln des Geschäftsführers ist kein Handeln für die Gesellschaft, sondern es wird dem Handeln der juristischen Person gleichgestellt, es wird rechtlich als deren Handeln gewertet (vgl. Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2005 1 K 2073/02 a.a.O.). Deshalb kann die Tätigkeit des Geschäftsführers der Klägerin nicht als die eines ständigen Vertreters i.S. des § 13 AO angesehen werden.

   Dass eine andere Person als ständiger Vertreter i.S. des § 13 AO für die Klägerin bestellt wurde, wird weder vom Beklagten behauptet noch bestehen hierfür Anhaltspunkte.

   Da die Klägerin im Inland weder eine Betriebsstätte i.S. des § 12 AO unterhielt noch für sie ein ständiger Vertreter i.S. des § 13 AO bestellt war, war sie in den Streitjahren nicht beschränkt körperschaftsteuerpflichtig.

2. Die Klägerin war auch nicht gewerbesteuerpflichtig. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen (Satz 2). Im Inland betrieben wird ein Gewerbebetrieb, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird. Dabei ist der Betriebsstättenbegriff des § 12 AO maßgeblich (vgl. BFH Urteil vom 3. Februar 1993 I R 80-81/91, BFHE 170/263, BStBl II 1993, 462). Hieran fehlt es aus den unter 1.b) genannten Gründen.

Ob der Geschäftsführer der Klägerin ständiger Vertreter i.S. des § 13 AO war, kann an dieser Stelle (Prüfung einer Gewerbesteuerpflicht) unentschieden bleiben. Denn im deutschen innerstaatlichen Recht begründet ein ständiger Vertreter keine inländische Betriebsstätte (vgl. hierzu BFH Urteil vom 30. Juni 2005 III R 47/03, BFHE 210, 538, BStBl II 2006, 78 mit Nachweisen aus der Kommentarliteratur; so auch Finanzgericht München, Beschluss vom 28. Mai 1998 7 V 1/98 a.a.O., so wohl auch BFH in den Urteilen vom 3. Februar 1993 I R 80-81/91 a.a.O. und vom 14. Juli 2004 I R 106/03 a.a.O.). Maßgebend für die Annahme einer Betriebsstätte sind allein die Tatbestandsmerkmale des § 12 AO. Der Begriff des ständigen Vertreters ist nur von Bedeutung für inländische Einkünfte im Sinne der beschränkten Steuerpflicht (§ 49 Abs. 1 Nr. 2a EStG, vgl. hier unter 1) und für ausländische Einkünfte (§ 34d Nr. 2a EStG). Insoweit kommt dem ständigen Vertreter eine vergleichbare Wirkung wie einer Betriebsstätte zu. Die BFH-Entscheidungen, die sich damit auseinander setzen, inwieweit ein ständiger Vertreter eine Betriebsstätte des Unternehmers unterhält, sind überholt, da sie zu § 16 Abs. 2 Nr. 2 des Steueranpassungsgesetzes ergangen sind. Danach war die Betriebsstätte - anders als in § 12 AO - definiert als Geschäftseinrichtung, die dem Unternehmer oder seinem ständigen Vertreter zur Ausübung des Gewerbes dient (vgl. BFH Urteil vom 30. Juni 2005 III R 47/03 a.a.O.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

4. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Der BFH erhält durch die Revisionszulassung Gelegenheit zur Klärung der höchstrichterlich bisher nicht entschiedenen Rechtsfrage, ob ein Organ einer Kapitalgesellschaft ständiger Vertreter i.S. des § 13 AO sein kann.