Wirtschaftliches Eigentum an Forderungen bei asset backed securities-Modellen in der Steuerbilanz

BFH, Urteil vom 26.8.2010 - I R 17/09

I. Urteilssachverhalt

Dem Urteil des BFH lag der folgende (verkürzte) Sachverhalt zugrunde: Eine deutsche AG (Forderungsverkäufer) veräußerte Forderungen – überwiegend aus Warenlieferungen – an eine auf den Cayman Island ansässige Zweckgesellschaft (Forderungskäufer). Der Geschäftszweck der Zweckgesellschaft bestand ausschließlich darin, unverzinsliche Forderungen von der AG zu erwerben. Zum Teil wurden die Forderungen in vollem Umfang und zum Teil nur zu einem Teilbetrag verkauft und übertragen. Die Forderungsabtretungen sollten gegenüber den Schuldnern nicht angezeigt werden. Die AG zog die Forderungen weiterhin im eigenen Namen ein und übernahm die Forderungsverwaltung, ohne hierfür eine gesonderte Gebühr von der Zweckgesellschaft zu erhalten.

Als Kaufpreis wurde der Nennwert der Forderungen abzüglich eines vorläufigen Risikoabschlags für Forderungsausfälle von 4 % vereinbart. Des Weiteren wurde bei der Ermittlung des Kaufpreises ein vorläufiger Veritätsabschlag für Gewährleistungsrisiken von 3,5 % abgezogen. Der Kaufpreis von 92,5 % des Nennwerts der abgetretenen Forderungen wurde von dem Forderungskäufer gezahlt.

Der Forderungsverkäufer gewährte zunächst eine Gutschrift i. H. des Bonitätsabschlags auf ein Forderungsausfallkonto. Forderungsausfälle konnte die Zweckgesellschaft dann mit dem Guthaben der AG auf dem Forderungsausfallkonto verrechnen. Sofern das Guthaben auf dem Forderungsausfallkonto ein Mindestguthaben von 1,6 Mio € überstieg, musste der übersteigende Betrag monatlich an die AG ausgezahlt werden.

Da die AG keine Gewährleistung für die Bonität der verkauften Forderungen übernahm, waren das Forderungsausfallkonto übersteigende Forderungsausfälle folglich von der Zweckgesellschaft zu tragen. Nach vollständiger Abwicklung der Transaktion hatte die Zweckgesellschaft den gesamten auf dem Forderungsausfallkonto verbleibenden Betrag an die AG auszuzahlen. Im Ergebnis wurde der Risikoabschlag nur dann und insoweit endgültig i. H. der tatsächlichen Forderungen erhoben. [i]Ebber, infoCenter, Asset Backed Securities NWB JAAAC-43674

Zudem hatte die AG die folgenden Ergebnisse der Vergangenheit vertraglich festgehalten:

• die tatsächliche Forderungsausfallquote belief sich in der Vergangenheit auf weniger als 0,1 % des Gesamtumsatzes und

• bei keinem der 20 Großkunden (ca. 40 % des Gesamtbetrags der Forderungen) kam es zu einem Forderungsausfall.

Des Weiteren hatte die AG für bestimmte Forderungen auf eigene Kosten eine Warenkreditversicherung abgeschlossen. Im Falle einer negativen Entwicklung der Forderungsausfälle besaß die Zweckgesellschaft zudem ein Recht zur fristlosen Kündigung des Forderungskaufvertrags.

Der Veritätsabschlag wurde zunächst einem sog. Verwässerungskonto gutgeschrieben. Ansprüche gegen den Forderungsverkäufer aus den von ihm übernommenen Garantien sowie aus Vertragsverletzungen konnten mit dem Verwässerungskonto verrechnet werden. Das Guthaben auf dem Verwässerungskonto war spätestens nach vollständiger Abwicklung der Transaktion an die AG auszukehren.

Ferner berechnete die Zweckgesellschaft dem Forderungsverkäufer eine laufende Vergütung für die Verwaltung und Strukturierung sowie für ihre Geschäftsrisiken im Rahmen der Transaktion. Die Gebühr war dabei im Wesentlichen von den Refinanzierungskosten des Forderungskäufers und von bestimmten Marktzinssätzen abhängig.

II. Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Für den dargestellten Sachverhalt entschied der BFH Folgendes: Trägt der Forderungsverkäufer im Rahmen eines asset backed securities-Modells weiterhin das Bonitätsrisiko an den verkauften Forderungen, verbleibt das wirtschaftliche Eigentum beim Verkäufer. Nach Auffassung des BFH verbleibt das Bonitätsrisiko beim Forderungsverkäufer, wenn bei der Kaufpreisbemessung durch den Forderungskäufer ein Risikoeinbehalt vorgenommen wird, welcher den erwarteten Forderungsausfall deutlich übersteigt, aber nach Maßgabe des tatsächlichen Forderungseingangs erstattungsfähig ist.

Verbleibt das wirtschaftliche Eigentum beim Forderungskäufer, hat dieser die Forderung weiterhin in seiner Steuerbilanz zu bilanzieren. Die von der Zweckgesellschaft im Rahmen der Transaktion gezahlten Mittel sind dann konsequenterweise als Darlehensverbindlichkeiten (Vorfinanzierungsbetrag) in der Steuerbilanz des Verkäufers auszuweisen. Daher sind in diesem Fall die an den Forderungskäufer geleisteten „Gebühren” als Entgelt für Schulden i. S. des § 8 Nr. 1 GewStG 2002 zu werten, wenn die Darlehensverbindlichkeit eine Laufzeit von mindestens einem Jahr hat.

III. Urteilskritik

1. Anmerkungen

Der BFH hat in seiner Urteilsbegründung dem vereinbarten Veritätsabschlag keine Bedeutung beigemessen. Dies ist zutreffend, da der Verkäufer bereits nach den Regeln des allgemeinen Kaufrechts für den rechtlichen Bestand der Forderungen haftet [3]. Der Veritätsabschlag stellt somit nur eine Sicherheitsleistung des Verkäufers dar.

Nach Auffassung des BFH erfolgt die Bilanzierung der „verkauften” Forderungen – ebenfalls zutreffend – beim wirtschaftlichen Eigentümer. Die Frage, wer wirtschaftlicher Eigentümer ist, beantwortet der BFH dann – in Übereinstimmung mit einem Großteil der Fachliteratur und des IDW ausschließlich danach, wer das Bonitätsrisiko der Forderungen trägt. Nachfolgend wird die Auffassung des BFH kritisch beurteilt.

2. Wirtschaftliches Eigentum

2.1 Befürwortung

Im § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO findet sich eine allgemeine Umschreibung des Begriffs des wirtschaftlichen Eigentums. Demnach ist derjenige wirtschaftlicher Eigentümer eines Wirtschaftsguts, der den (zivilrechtlichen) Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Nach der Rechtsprechung des BFH ist diese Voraussetzung dann erfüllt, wenn der Herausgabeanspruch des (zivilrechtlichen) Eigentümers keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hat oder ein solcher Herausgabeanspruch überhaupt nicht besteht [4].

Der wirtschaftliche Eigentümer muss damit über das Wirtschaftsgut in seiner wirtschaftlichen Substanz verfügen können. Regelmäßig trägt der wirtschaftliche Eigentümer dabei das Risiko des zufälligen Untergangs: Ihm stehen die Wertsteigerungen zu, er trägt die Lasten und erhält die Erträge. Die einzelnen Merkmale müssen dabei nicht vollständig und gleichmäßig stark ausgeprägt sein. Die Beurteilung des wirtschaftlichen Eigentums hat dabei im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu erfolgen [5].

In dem dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt verkaufte die AG Forderungen aus dem laufenden Geschäftsverkehr. Es handelt sich folglich um unverzinsliche und kurzfristige Forderungen. Der BFH machte das wirtschaftliche Eigentum im Rahmen einer Gesamtbetrachtung daran fest, wer das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls (Bonitätsrisiko) trägt [6]. „ Nutzungen und Lasten” schloss er dabei aus der Betrachtung aus, da die dem Urteil zugrunde liegenden Forde S. 136rungen unverzinslich und nicht mit weiteren Lasten verbunden waren. Die Beurteilung des wirtschaftlichen Eigentums an kurzfristigen Forderungen anhand des Bonitätsrisikos entspricht auch der überwiegend in der Fachliteratur vertretenen Auffassung [7].

Die Entscheidung, das wirtschaftliche Eigentum an unverzinslichen kurzfristigen Forderungen anhand des Bonitätsrisikos vorzunehmen, ist zutreffend. Zwar sind mit der Forderung auch Chancen gegeben – z. B. Zinsvorteil aufgrund eines vorzeitigen Zahlungseingangs –, die der Erwerber in seine Betrachtung einbeziehen wird. Allerdings dürften diese aufgrund der kurzfristigen Laufzeit nicht wesentlich sein. Entscheidend ist, ob die wesentlichen mit der Forderung verbundenen Chancen und Risiken beim wirtschaftlichen Eigentümer liegen.

2.2 Kritische Beurteilung

Allerdings ist diese Auffassung nicht unumstritten. Zum Teil wird das Bonitätsrisiko als Merkmal zur Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums an Forderungen abgelehnt. Entscheidend sei vielmehr, wer über die Forderungen tatsächlich verfügen kann [8].

Im Rahmen einer wie vom § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO geforderten wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann das alleinige Abstellen auf die Verfügungsmacht über die Forderungen m. E. jedoch nicht ausreichend sein. Denn soweit die Forderung nicht werthaltig ist, kommt ihr keine wirtschaftliche Bedeutung zu. Fällt z. B. eine gekaufte Forderung in voller Höhe aus und kann der Forderungskäufer in diesem Fall den gesamten Kaufpreis vom Forderungsverkäufer zurückverlangen, ergeben sich beim Käufer aus dem Besitz der Forderung keine wirtschaftlichen Konsequenzen.

Insofern würde er in diesem Fall nicht an der wirtschaftlichen Substanz der Forderung beteiligt sein. Zudem würde durch das alleinige Abstellen auf die Verfügungsmacht die vom § 39 AO geforderte wirtschaftliche Betrachtungsweise zugunsten einer formalen Rechtsposition verdrängt werden.

3. Bonitätsrisiko

Wird das wirtschaftliche Eigentum anhand des Bonitätsrisikos bestimmt, stellt sich die Frage, in welchem Umfang das Bonitätsrisiko vom wirtschaftlichen Eigentümer getragen werden muss. Im Sachverhalt konnte der Forderungsverkäufer 96 % [9] des Nennwerts der verkauften Forderungen endgültig für sich behalten. Folglich war das Bonitätsrisiko insoweit auf den Forderungskäufer übergegangen. Nur soweit der Kaufpreis als Sicherheitsabschlag für etwaige Ausfallrisiken einbehalten wurde (4 %), ist das Bonitätsrisiko beim Forderungsverkäufer verblieben.

Auf den ersten Blick geht somit der überwiegende Teil des Bonitätsrisikos auf den Forderungskäufer über. Allerdings muss gem. dem zu besprechenden Urteil, welches insoweit der herrschenden Literaturmeinung folgt, nicht auf das schlimmstenfalls eintretende Bonitätsrisiko abgestellt werden, sondern auf das latente Bonitätsrisiko. Zur Bestimmung des latenten Bonitätsrisikos ist dabei auf die Erfahrungswerte der Vergangenheit zurückzugreifen. Das latente Bonitätsrisiko wird dabei regelmäßig durch pauschale Wertberichtigungen berücksichtigt.

Im Sachverhalt lag der Abschlag für das Bonitätsrisiko mit 4 % deutlich über der tatsächlichen Forderungsausfallquote, welche in der Vergangenheit weniger als 0,1 % des Gesamtumsatzes ausmachte. Zudem war es bei keinem der 20 Großkunden (ca. 40 % des Gesamtbetrags der Forderungen) zu einem Forderungsausfall gekommen und die AG hatte darüber hinaus für bestimmte Forderungen auf eigene Kosten eine Warenkreditversicherung abgeschlossen.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung war das Risiko der Zweckgesellschaft, von einem Forderungsausfall wirtschaftlich belastet zu werden, so gut wie ausgeschlossen. Ist dies der Fall, kann die Zweckgesellschaft nicht i. S. eines wirtschaftlichen Eigentümers über die wirtschaftliche Substanz der Forderungen verfügen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn in geringem Umfang Zinschancen aufgrund eines vorzeitigen Forderungseingangs, welche unzweifelhaft dem Forderungskäufer zustehen, mit in die erforderliche Gesamtbetrachtung einbezogen werden. Aufgrund der Kurzfristigkeit der Forderungen kommt diesen keine wesentliche Bedeutung zu.

4. Bewertung des Urteilergebnisses

Im Ergebnis ist somit die Rechtsauffassung des BFH zutreffend. Bei unverzinslichen Forderungen ist das wirtschaftliche Eigentum demjenigen zuzurechnen, der das wahrscheinliche Bonitätsrisiko trägt. Verbleibt das wirtschaftliche Eigentum beim Forderungsverkäufer, hat dieser die Forderungen weiterhin zu bilanzieren. Der vom Forderungsverkäufer erzielte Erlös ist als Verbindlichkeit in dessen Steuerbilanz auszuweisen. Die Verbindlichkeit stellt eine Schuld i. S. des § 8 Nr. 1 GewStG 2002 dar.

Demzufolge sind nach Auffassung des BFH sämtliche an den Forderungskäufer geleisteten Gebühren Entgelte für Schulden i. S. des § 8 Nr. 1 GewStG 2002, wenn der Vorfinanzierungsbetrag dem Forderungsverkäufer mindestens ein Jahr zur Verfügung steht. S. 137

Es überrascht, dass der BFH sämtliche vom Forderungskäufer geleisteten Gebühren als Entgelte i. S. des § 8 Nr. 1 GewStG 2002 ansieht. Hier wäre eine Differenzierung notwendig gewesen. Dabei sind unzweifelhaft als Entgelt Gebühren zu qualifizieren, die als Diskontbeträge aufgrund der Unverzinslichkeit der verkauften Forderungen erhoben wurden.

Soweit den vom Forderungskäufer erhobenen Gebühren jedoch der Zinscharakter fehlt, hätte eine Hinzurechnung nicht erfolgen dürfen [10]. Insoweit handelt es sich nämlich nicht um Entgelte für die Überlassung von Kapital.

IV. Konsequenzen für die Praxis

Der BFH hat im Rahmen seiner Urteilsbegründung die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums an Forderungen daran gemessen, wer das Bonitätsrisiko trägt. Diese Auffassung des BFH ist m. E. zutreffend. Eine Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums anhand der Verfügbarkeit über die Forderungen würde eine Bevorzugung einer formalrechtlichen Position gegenüber der von § 39 Abs. 2 AO geforderten wirtschaftlichen Betrachtungsweise bedeuten.

Der Praxis liegt jetzt – soweit ersichtlich – erstmalig eine höchstrichterliche Entscheidung für asset backed securities-Modelle vor. Das Urteil dürfte dabei auch Einfluss auf die steuerliche Bilanzierung von Factoring- und Forfaitierungsgestaltungen haben. In all diesen Fällen kann die Frage des steuerbilanzwirksamen Abgangs und damit die Frage nach dem wirtschaftlichen Eigentum an Forderungen nur einheitlich beantwortet werden [11].

Für Zwecke der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung dürfte das Urteil hingegen aufgrund der zwischenzeitlichen Änderung der Hinzurechnungstatbestände durch die Unternehmensteuerreform keine große Bedeutung haben. Die Frage, ob die an die Zweckgesellschaft gezahlten Entgelte als Dauerschuldentgelte hinzuzurechnen sind, braucht derzeit nicht beantwortet zu werden. Gem. § 8 Nr. 1 Buchst. a GewStG gelten Diskontbeträge bei der Veräußerung von Geldforderungen stets als Entgelt. Hierzu zählen z. B. die vom Forderungskäufer erhobenen Gebühren.

Bedeutung hat das Urteil jedoch im Rahmen der Zinsschranke gem. § 4h EStG. Laut BMF-Schreiben vom 4.7.2008 stellt im Falle eines Forderungsverkaufs der vom Nennwert der Forderung vorgenommene Abschlag dann keinen Zinsaufwand i. S. des § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG dar, wenn das wirtschaftliche Eigentum an der Forderung auf den Forderungskäufer übergeht [12]. Verbleibt das wirtschaftliche Eigentum hingegen beim Forderungsverkäufer, ist ein Darlehensverhältnis gegeben und der vorgenommene Abschlag bzw. die vom Forderungskäufer berechneten Gebühren sind als Zinsaufwand zu qualifizieren.