Going Concern durch nicht direkt das Eigenkapital verändernde Maßnahmen

Bewertung vor dem Hintergrund der handelsrechtlichen Bilanzierung

I. Die Fortführungsprognose

Der Bilanzierung ist regelmäßig die Annahme der Unternehmensfortführung (going concern) zugrunde zu legen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Rechtliche und tatsächliche Gegebenheiten, die der Fortführungsannahme entgegenstehen können, sind insbesondere die eingetretene oder drohende Insolvenz. In der Praxis sind bei einer Gefährdung der Fortführung im Prognosezeitraum, der mindestens einen Zeitraum von zwölf Monaten ab dem Abschlussstichtag umfasst, geeignete Maßnahmen zur Sicherung der Fortführbarkeit zu ergreifen.

Die Eignung der Maßnahmen ist dabei i. d. R. auf die Abwendung einer Insolvenzgefahr und damit eines Eröffnungsgrunds gerichtet. Sowohl im Hinblick auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit als auch auf die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose im Rahmen der zweistufigen Überschuldungsprüfung ist die Sicherung der künftigen Zahlungsfähigkeit von entscheidender Bedeutung. Darüber hinaus kann es erforderlich sein, eine rechnerische Überschuldung nach den Grundsätzen für den insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus zu verhindern.

II. Einfacher Forderungsverzicht

1. Ausgestaltung und Wirkung auf die Fortführbarkeit

[i]Mujkanovic, Grundsatz der Unternehmensfortführung im Rahmen der Abschlussprüfung, WP Praxis 2012 S. 62 NWB FAAAE-21999 Dubs/Möhlmann-Mahlau, Patronatserklärungen in Handelsbilanz und Überschuldungsprüfung, StuB 2013 S. 685NWB HAAAE-44820 Willeke, Das Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose, StuB 2012 S. 856NWB XAAAE-22362 Hoffmann/Lüdenbach, NWB Kommentar Bilanzierung, 5. Aufl., Herne 2014, § 272 NWB DAAAE-48780 Wolf, Die Kündigung und Bilanzierung von Patronatserklärungen, StuB 2011 S. 447NWB GAAAD-85329Zur Vermeidung einer rechnerischen Überschuldung können Gläubiger auf ihre bestehenden Ansprüche verzichten (§ 397 Abs. 1 BGB) [4]. Um sich für den Fall einer Besserung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners eine Partizipation zu sichern, wird teils eine Besserungsabrede vereinbart. Nach dieser soll z. B. bei Erzielung künftiger Jahres- oder Liquidationsüberschüsse beziehungsweise der Erreichung bestimmter Bilanzkennziffern, wie einer Eigenkapitalquote, die Forderung wieder aufleben [5]. S. 374

Mit Erklärung des Forderungsverzichts entfällt beim Schuldner die Verpflichtung. Die Besserungsabrede mit Bezug auf künftige Jahresüberschüsse und einen Liquidationsüberschuss ist mangels Belastung des aktuellen Vermögens unschädlich, weil sie an erst künftig entstehende Überschüsse anknüpft [6]. Eine Anknüpfung der Besserungsabrede an bestehendes Reinvermögen, etwa über eine Orientierung am Bilanzgewinn, der auch durch Rücklagenauflösung gespeist werden kann, führt zur nicht gewollten Berücksichtigung der Schuld im Überschuldungsstatus. Gleiches gilt für eine Klausel mit Bezug auf sonstiges freies Vermögen, soweit es sich um vorhandenes Vermögen wie stille Reserven handelt. Unproblematisch ist freies Vermögen aus beispielsweise künftigen Kapitalzuführungen [7].

Die Zahlungsfähigkeit wird durch den Forderungsverzicht allenfalls indirekt durch vermiedene Auszahlungen zur Tilgung der Schuld und Leistung von Zinszahlungen gesichert. Soweit ohnehin von einem Zahlungsverbot auszugehen ist, bringt der Forderungsverzicht keinen zusätzlichen Vorteil.

Bei Vorhandensein mehrerer Gesellschafter oder bei Erlass durch Nicht-Gesellschafter ist die fehlende Anteilsgewährung gegenüber dem Debt-Equity-Swap im engeren Sinne nachteilig [9]. Disparitätische Stützungsmaßnahmen können nicht durch eine Anteilsgewährung ausgeglichen werden. Andererseits kann der Erlass i. V. mit einem Besserungsschein den erwarteten Rückzahlungsbetrag erhöhen. Zudem ist die schnelle Durchführbarkeit positiv zu werten.

2. Handelsbilanzielle Abbildung

Beim Schuldner, also bei der Gesellschaft, ist regelmäßig eine ertragswirksame Vereinnahmung vorzunehmen. Erfolgt der Forderungsverzicht jedoch durch einen Gesellschafter oder durch Dritte auf Veranlassung des Gesellschafters oder in seinem Interesse, kommt auch eine Erfassung als Zuzahlung in die Kapitalrücklagen in Betracht (§ 272 Abs. 2 Nr. 4HGB) [10]. Ist weder eine Vereinbarung getroffen noch der Wille der Parteien durch Auslegung feststellbar, soll nach umstrittener Auffassung eine ertragswirksame Erfassung erfolgen [11].

Da der Forderungsverzicht zumindest indirekt über den Umweg GuV zu einer Verbesserung der Eigenkapitalsituation führt, kann man ihn auch als Debt-Equity-Swap im weiteren Sinne verstehen.

Im Fall der Dotierung der Kapitalrücklage könnte die Erhöhung dieser über den Zeitwert der erlassenen Forderung hinaus als problematisch zu werten sein [12]. Jedoch lässt die fehlende strenge Bindung der Kapitalrücklage aus anderen Zuzahlungen eine Berücksichtigung des vollen Betrags vertretbar erscheinen [13]. Im Gegensatz zur Einlage einer nicht voll werthaltigen Forderung gegen Dritte, bei der das Reinvermögen der Gesellschaft nur um den Zeitwert der eingelegten Forderung erhöht wird, wird der Schuldner beim Forderungserlass um den vollen Erfüllungsbetrag der Schuld entlastet. Um diesen Betrag erhöht sich das Reinvermögen der Gesellschaft. Anderes könnte nur dann gelten, soweit ein Tilgungsverbot für die erlassene Schuld vorläge.

Die Wiedereinbuchung einer erlassenen Schuld bei Eintritt des Besserungsfalls ist nach umstrittener Auffassung unabhängig von der Erfassung bei ihrem Erlass erfolgswirksam vorzunehmen [14]. Soweit vereinbart können dabei auch die Zinsen aus der Verzichtsphase wieder aufleben [15]. Zum Ausgleich des Aufwands kann unter Beachtung der Kapitalerhaltung eine beim Erlass dotierte Kapitalrücklage aufgelöst werden.

Der Gläubiger bucht seine Ansprüche im Zeitpunkt des Forderungserlasses vollständig aus. Meist wird die Sanierungsmaßnahme keine Wertsteigerung der Beteiligung herbeiführen, weshalb bei Erlass durch einen Gesellschafter eine Erhöhung des Anteilswerts dann nicht in Betracht kommt [16]. Ob eine zusätzliche Abschreibung der Beteiligung erforderlich ist, muss im Einzelfall geprüft werden.

III. Debt-Buy-Back

Sofern die gefährdete Gesellschaft im Ausnahmefall noch über freie Mittel verfügt oder wahrscheinlicher solche von S. 375den Gesellschaftern zugeführt werden, kann ein bilanzieller Sanierungsbeitrag auch über den Rückerwerb von eigenen Schulden zu einem unter dem Nennwert liegenden Zeitwert erreicht werden (§ 387 ff. BGB) [17]. I. H. der Differenz zwischen den Anschaffungskosten und den durch Konfusion untergehenden Verbindlichkeiten entsteht ein Ertrag bei der Gesellschaft.

IV. Rangrücktritt

1. Ausgestaltung und Wirkung auf die Fortführbarkeit

Zwar sieht das Insolvenzrecht für Gesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter einen gesetzlichen Rangrücktritt der Gesellschafterforderungen im Falle der Insolvenz vor (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Hiervon macht der Gesetzgeber jedoch Ausnahmen für den Anteilserwerb durch Gläubiger bei nachhaltiger Sanierung und für nicht geschäftsführende Gesellschafter mit bis zu 10 % Anteilsbesitz (§ 39 Abs. 4, 5 InsO). Vor allem aber führt der gesetzliche Rangrücktritt nicht zur Eliminierung der Schuld aus dem Überschuldungsstatus der Gesellschaft und damit nicht zur Abwendung einer rechnerischen Überschuldung.

Um eine Schuld aus dem Status zu eliminieren und damit eine rechnerische Überschuldung abzuwenden, muss der Gesellschaftergläubiger einen expliziten Rangrücktritt noch hinter die nachrangigen Ansprüche nach § 39 Abs. 1 InsO erklären (§ 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO) [20]. Für Drittgläubiger wird eine entsprechende Vereinbarung als ausreichend angesehen, teils auch ein sog. qualifizierter Rangrücktritt nicht nur hinter die Ansprüche der anderen Gläubiger gefordert, sondern eine Befriedigung vor Beendigung der Krise nur zugleich mit Ansprüchen auf Einlagerückgewähr der Gesellschafter [21]. Für den Gläubigerschutz ist die Gleichstellung mit Ansprüchen auf Einlagenrückgewähr überflüssig [22].

Darüber hinaus kann vereinbart werden, die Schuld erst zu tilgen, sofern dies aus künftigen Jahresüberschüssen, einem Liquidationsüberschuss oder sonstigem freien Vermögen möglich ist. Der Verweis auf das sonstige freie Vermögen hat vor allem aus steuerlichen Gründen große Bedeutung, da ansonsten steuerlich eine ertragswirksame Ausbuchung der Schuld vorzunehmen sein kann (§ 5 Abs. 2a EStG) [23].

Wird der Rangrücktritt mit der auflösenden Bedingung des Eintritts der Insolvenz versehen oder im Ergebnis einer Stundung entsprechend zeitlich befristet, kann er die drohende Überschuldung nicht vermeiden [24].

Die konkrete Formulierung einer Rangrücktrittserklärung ist zwar an die individuelle Situation anzupassen. Jedoch sollen folgende Elemente enthalten sein, um die gewünschte Wirkung zu entfalten [25]:

• Genaue Bezeichnung der Forderung, für die der Rangrücktritt erklärt werden soll,

• Angabe des mit dem Rangrücktritt verfolgten Zwecks, i. d. R. die Abwendung einer Überschuldung,

• Erklärung des Rangrücktritts hinter alle anderen Forderungen, für die kein Rangrücktritt oder Verzicht erklärt wurde,

• Erklärung einer Rückzahlung der mit Rangrücktritt versehenen Forderung nur aus künftigen Jahresüberschüssen, Liquidationsüberschuss und sonstigem freien Vermögen,

• Erklärung der Unwiderruflichkeit,

• Umfang des Rangrücktritts, der gegebenenfalls variabel i. S. des für die Abwendung einer Überschuldung erforderlichen Betrags gestaltet sein kann und auch Zinsen sowie Nebenleistungen umfassen kann.

Der Rangrücktritt kann zwar zur schnellen Beseitigung einer rechnerischen Überschuldung im Status führen, ohne eine Zahlungsbelastung des Gesellschafters herbeizuführen. Jedoch wirkt der Rangrücktritt auf die Liquiditätssituation nur indirekt über im Planungszeitraum vermiedene Auszahlungen zur Begleichung der Schuld. Da der Rangrücktritt primär auf die rechnerische Überschuldung gerichtet ist, kann der Ansatz der Auszahlung in der Finanzplanung dabei nurS. 376 vermieden werden, soweit mit dem Greifen des Rücktritts zu rechnen ist. Nicht selten wird in diesem Fall schon der gesetzliche Rangrücktritt eine Auszahlung hemmen. Wie beim Forderungsverzicht wird bei mehreren Gesellschaftern zudem ein Gesellschafter selten über einen Rangrücktritt ohne Beitrag der anderen in Vorleistung treten. Das gilt umso mehr für Fremdgläubiger.

Vor dem Hintergrund des modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriffs hat der Rangrücktritt als Instrument zur Herbeiführung einer positiven Fortführungsprognose an Bedeutung verloren. Im Vordergrund steht nicht die rechnerische Überschuldung, sondern die Fortbestehensprognose. Zwar kann ein Rangrücktritt etwaige Zweifel bei der Zahlungsfähigkeitsprognose als erster Stufe der Überschuldungsprüfung abfangen [26]. Diese Zweifel können sich aber dennoch als drohende Zahlungsunfähigkeit auf die handelsbilanzielle Fortführungsprognose auswirken. In der Folge können gegebenenfalls die Liquidität stützende Maßnahmen erforderlich sein.

2. Handelsbilanzielle Abbildung

Handelsbilanziell ist die mit Rangrücktritt versehene Schuld der Gesellschaft in jedem Fall weiter zu passivieren und die Tatsache einer durch den Rangrücktritt erreichten positiven handelsrechtlichen Fortführungsprognose im Anhang anzugeben oder der Betrag als Davon-Vermerk gesondert auszuweisen (§ 264 Abs. 2 Satz 2 HGB) [27].

Der Gläubiger muss seine Forderung in der Krise des Schuldners i. d. R. aufwandswirksam wertberichtigen [28]. Eine Aktivierung im Beteiligungsansatz des Gesellschafters dürfte regelmäßig an einer fehlenden Wertsteigerung scheitern. Eine Zuschreibung der Forderung ist erst bei Bedingungseintritt der Besserungsabrede wieder vorzunehmen [29].

V. Gesellschafterdarlehen

1. Ausgestaltung und Wirkung auf die Fortführbarkeit

Um der Gesellschaft Liquidität zuzuführen, können neben Dritten auch Gesellschafter Darlehen gewähren. Zur Vermeidung einer Passivierung im Überschuldungsstatus sind diese mit einem Rangrücktritt zu versehen.

Die Darlehensgewährung stellt ein schnell wirksames Instrument zur Liquiditätsverbesserung dar. Einer Mitwirkung anderer Gesellschafter bedarf es zwar nicht, jedoch werden einzelne Gesellschafter nicht immer bereit sein, allein zusätzliche Risiken zu übernehmen.

Für die handelsrechtliche Fortführungsprognose sind aus der Darlehensvergabe resultierende Rück- und Zinszahlung zu berücksichtigen. Soweit diese nicht aufgrund von Vereinbarungen für den Prognosezeitraum ausgeschlossen sind, wird das Problem damit in die Zukunft verschoben. Selbst wenn eine Rückzahlungsverpflichtung erst einige Zeit nach dem Ende des Prognosezeitraums eine Fortführungsgefährdung erwarten lässt, wird man dies bei der Beurteilung der Fortführbarkeit berücksichtigen müssen. Mithin ist eine Darlehensgewährung eher mittel- bis längerfristig anzulegen. Vor dem Hintergrund der ohnehin bestehenden gesetzlichen Nachrangigkeit und eines eventuellen Anfechtungstatbestands bei Rückzahlung in der Krise sollte dies bei ernsthafter Sanierungsabsicht möglich sein (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, §§ 129, 135 InsO). Auch die Ausgestaltung als Wandelanleihe mit Wandlungsrecht für die Gesellschaft kann eine Rückzahlungspflicht vermeiden. Nach Überwindung der Krise ist eine Rückführung gewährter Darlehen leicht möglich.

2. Handelsbilanzielle Abbildung

Die Gesellschaft passiviert das ausgezahlte Darlehen mit seinem Rückzahlungsbetrag (§ 246 Abs. 1 Satz 1, § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB). Beim Gesellschafter ist zwar grundsätzlich eine Forderung auf Darlehensrückzahlung zu aktivieren, jedoch wird das Ergebnis durch notwendige Wertberichtigungen auf die Forderung belastet werden (§ 253 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 HGB) [31].

VI. Schuldübernahme

1. Ausgestaltung und Wirkung auf die Fortführbarkeit

Um die insolvenzbedrohte Gesellschaft zu entlasten, kommt eine im Außenverhältnis zum Gläubiger wirkende befreiende Schuldübernahme durch Gesellschafter in Betracht (§§ 414 f. BGB). Eine Schuldübernahme entlastet die insolvenzbedrohte Gesellschaft, da die verlagerte Schuld nicht mehr im Jahresabschluss und Überschuldungsstatus zu passivieren ist. Weiterhin entfällt in der Finanzplanung die Auszahlung für die Begleichung der Schuld. Jedoch setzt die Schuldübernahme das Einverständnis des Gläubigers voraus. In der Krise des Schuldners ist zwar ein Interesse des Gläubigers am Austausch des Schuldners zu erwarten, jedoch können die Verhandlungen Zeit erfordern. Verweigert der Gläubiger die S. 377Zustimmung, kann die Vereinbarung als Erfüllungsübernahme zu werten sein [32].

Bei einem rechtsgeschäftlichen Schuldbeitritt tritt der beitretende Schuldner im Außenverhältnis neben den alten (§§ 311 Abs. 1, 328, 421 BGB). Ohne besondere Vereinbarung haften die Gesamtschuldner zueinander in gleichen Teilen (§ 426 Abs. 1 BGB).

Es kann auch nur im Innenverhältnis eine Erfüllungsübernahme bzw. Einräumung eines Freistellungsanspruchs mit dem Gesellschafter vereinbart werden. Der die insolvenzbedrohte Gesellschaft stützende Gesellschafter muss auf einen etwaigen Rückgriffsanspruch gegen die insolvenzbedrohte Gesellschaft verzichten, da eine daraus resultierende Verpflichtung wiederum im Status zu passivieren wäre (§ 426 BGB) [33]. Alternativ kann eine Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters die Passivierung im Status verhindern [34].

Erfüllungsübernahme bzw. Freistellungsanspruch lassen sich schnell zwischen Gesellschafter und insolvenzbedrohter Gesellschaft vereinbaren. Um eine zeitgerechte Stärkung der Zahlungsfähigkeit zu erreichen, ist der Gesellschaft ein entsprechender Zahlungsanspruch einzuräumen. Eines Konsenses zwischen mehreren Gesellschaftern bedarf es zur Durchführung der Maßnahmen zwar nicht, jedoch stellt sich auch hier wieder die Frage, ob einzelne Gesellschafter ins Risiko gehen wollen.

2. Handelsbilanzielle Abbildung

Die Gesellschaft als bisheriger Schuldner bucht bei befreiender Schuldübernahme die Schuld in der Handelsbilanz und im Status aus [35]. Eine vom Gesellschafter übernommene Schuld ist bei diesem zu passivieren. Da durch die Maßnahme regelmäßig keine Erhöhung des Beteiligungswerts erreicht werden dürfte, erfolgt die Einbuchung aufwandswirksam.

Den von der Gesellschaft als ursprünglichem Schuldner beim Schuldbeitritt im Innenverhältnis der Gesamtschuldner zu tragenden Anteil an der Gesamtschuld muss sie weiter passivieren. Für den Rest ist zumindest bei Rückstellungen nach wohl h. M. mangels erwarteter Inanspruchnahme keine Passivierung, sondern lediglich ein Haftungsvermerk erforderlich [36]. Beim Übernahme-Schuldbeitritt als Kombination von Schuldbeitritt und vollständiger interner Erfüllungsübernahme soll dann keine Schuld bei der bedrohten Gesellschaft zu bilanzieren sein, soweit mit einer Inanspruchnahme nicht zu rechnen ist [37]. Der Gesellschafter bucht die von ihm zu tragende Verpflichtung aufwandswirksam ein. Eine Erhöhung des Anteilswerts dürfte regelmäßig an der fehlenden Wertsteigerung scheitern.

Um eine bei der insolvenzbedrohten Gesellschaft wirksame Entlastung zu erreichen, sind Erfüllungsübernahme bzw. Freistellungsanspruch so zu gestalten, dass beim Gesellschafter mit der Inanspruchnahme aus der Rechtsverpflichtung zu rechnen ist. Mithin ist auch hier die aufwandswirksame Passivierung einer Schuld regelmäßig nicht zu vermeiden. Bei der Gesellschaft wird teils die Aktivierung einer Freistellungsforderung gegen den Gesellschafter nach allgemeinen Grundsätzen gesehen (§§ 311, 328 f. BGB) [38]. Sofern mit einer Inanspruchnahme nicht zu rechnen ist, wird jedoch auch teils eine wirtschaftliche Betrachtung entsprechend dem Schuldbeitritt vertreten [39].

Die handelsbilanzielle Saldierung von Verpflichtungen mit Rückgriffsansprüchen erscheint jedoch nicht nur wegen des Saldierungsverbots, sondern insbesondere auch wegen der Pflicht zum vollständigen Schuldausweis nach formalrechtlicher Zuordnung fragwürdig (§ 246 Abs. 1 Sätze 1 und 3, Abs. 2 Satz 1 HGB). Das sollte nicht nur, aber ganz besonders für Verbindlichkeiten gelten. Ansprüche gegen den Gesellschafter im Innenverhältnis sind gesondert zu bewerten, was eine Saldierung zusätzlich fragwürdig erscheinen lässt [40].

VII. Werthaltigkeitsgarantie

1. Ausgestaltung und Wirkung auf die Fortführbarkeit

Um eine drohende Überschuldung nur aufgrund erforderlicher Wertberichtigung einzelner Vermögensgegenstände abzuwenden, kann dem insolvenzgefährdeten Unternehmen eine rechtsverbindliche Werthaltigkeitsgarantie in Form eines Andienungsrechts zu einem festen Preis, z. B. i. H. des Buchwerts, oder eines Ausgleichsanspruchs i. H. des Abschreibungsbetrags gewährt werden [41]. Die entlastende Wirkung setzt eine zur Erfüllung ausreichende wirtschaftliche Potenz des Stillhalters voraus.

Das Instrument einer Werthaltigkeitsgarantie hat einen engen Anwendungsbereich, die Vermeidung einer durch außerplanmäßige Abschreibungen ausgelösten Überschuldung. Darüber hinaus ist die praktische Bedeutung der rechnerischen Überschuldung vor dem Hintergrund des modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriffs gesunken. Kommt das Instrument zum Einsatz, besteht kein besonderer Konsensbedarf der Gesellschafter und die Wirkung tritt sofort ein. Bei einer Mehrzahl von Gesellschaftern wird jedoch meist kein Einzelner bereit sein, allein zusätzliche Risiken zu übernehmen.

Eine Beendigung der Werthaltigkeitsgarantie vor Behebung der Krise ohne Endabrechnung mit Ausgleichsanspruch für S. 378das begünstigte Unternehmen ist für eine positive Fortführungsprognose schädlich. Erst nach Werterholung der betroffenen Vermögensgegenstände oder Gewährung anderer Stützungsmaßnahmen kann die Garantie entfallen.

2. Handelsbilanzielle Abbildung

Durch die Werthaltigkeitsgarantie wird die Gesellschaft von einer Wertminderung des Vermögensgegenstands nicht mehr belastet. Im Fall des Andienungsrechts bestimmt der vereinbarte Preis den beizulegenden Wert (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB) und verhindert damit die außerplanmäßige Abschreibung [42]. Ein Ausgleichsanspruch wird als aufschiebend bedingte Forderung ertragswirksam eingebucht, sobald die abgesicherte Wertminderung zu erfassen ist [43]. Unter Durchbrechung von Einzelbewertungsgrundsatz und Saldierungsverbot kommt alternativ die Bildung einer Bewertungseinheit in Betracht, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind (§ 254 HGB) [44].

Für den Gesellschafter folgt aus der übernommenen Verpflichtung erst dann eine bilanzielle Wirkung, wenn eine konkrete Inanspruchnahme zu erwarten ist [45]. Erst dann führt eine erwartete Ausgleichsverpflichtung zur Bildung einer Rückstellung. Zuvor sind Ausgleichsverpflichtungen als Haftungsvermerk anzugeben (§ 251 HGB). Abnahmeverpflichtungen führen als schwebende Geschäfte grundsätzlich nicht zur Angabepflicht. Muss der Garant mit der Inanspruchnahme und daraus resultierendem Verlust rechnen, ist eine Drohverlustrückstellung zu bilden (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) [46].

VIII. Harte Patronatserklärung

1. Ausgestaltung und Wirkung auf die Fortführbarkeit

Ein in der Praxis gängiges Instrument zur Vermeidung einer negativen Fortführungsprognose wegen drohender Insolvenz ist die Patronatserklärung. Der Begriff ist dabei vielschichtig [47]. Entscheidend für die Frage der Unternehmensfortführung ist die Einräumung eines Rechtsanspruchs für die insolvenzgefährdete Gesellschaft im Rahmen einer sog. harten Patronatserklärung [48]. Im Hinblick auf die Abwendung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit muss die begünstigte Gesellschaft zudem über die Zahlungsmittel verfügen können bzw. die Gesellschafter müssen tatsächlich leisten [49]. Die reine Ausstattungszusage wendet die eingetretene Zahlungsunfähigkeit nicht ab [50].

Zur Rechtssicherheit kann die Abgabe einer Patronatserklärung gegenüber der insolvenzgefährdeten Gesellschaft führen, die im Weiteren zugrunde gelegt wird [51]. Erfolgt die Abgabe einer Patronatserklärung gegenüber Gläubigern der insolvenzgefährdeten Gesellschaft, setzt die Wirksamkeit gegen Insolvenzrisiken eine rechtssichere Auslegung als Vertrag zugunsten Dritter, d. h. dieser Gesellschaft, voraus [52]. Daran werden aber regelmäßig erhebliche Zweifel bestehen [53].

Die Patronatserklärung ist nach den identifizierten Problemen auszugestalten. Zur Sicherung der Zahlungsfähigkeit muss eine Liquiditätsausstattungsgarantie gewährt werden, wohingegen ein Fortführungshemmnis wegen drohender Überschuldung auch durch eine Kapitalausstattungsgarantie abgewendet werden kann [54]. Die zugesagte Kapitalausstattung kann beispielsweise durch Zuzahlung in die Kapitalrücklagen oder einen Ertragszuschuss erfolgen, aber auch die Erhöhung des gezeichneten Kapitals ist eine Variante. Bei Risiken sowohl bezüglich Zahlungsfähigkeit als auch Überschuldung kann eine Kombination sinnvoll sein. Sofern die Zuführung nicht als Eigenkapital oder Ertragszuschuss zugesagt wird, sollte eine Liquiditätszusage mit gleichzeitigem Rangrücktritt oder aufschiebend bedingtem Forderungsverzicht ggf. i. V. mit einem Besserungsschein erfolgen, um eine Passivierungspflicht im Status zu vermeiden [55].

Eine Befristung der Patronatserklärung ist nicht per se schädlich, jedoch ist die Ausgestaltung im Einzelfall auf ihre Wirksamkeit zur Abwendung einer Insolvenz zu untersuchen [57]. Regelmäßig wird hierfür eine Endabrechnung zum Fristende erforderlich sein [58]. Teils wird zur Vermeidung einer Rechtsunsicherheit bezüglich Kündigungsmöglichkeit oder Möglichkeit zur einvernehmlichen Aufhebung für diesen Fall die Vereinbarung eine Endabrechnung empfohlen [59]. Jedoch S. 379sieht inzwischen schon der BGH eine vereinbarte Kündigungsmöglichkeit allenfalls mit Wirkung für die Zukunft [60].

Danach wäre von einer verpflichtenden Endabrechnung ohnehin auszugehen. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist deren Vereinbarung dennoch zu empfehlen, zumal dann etwaige Zweifel an der Erfüllungsbereitschaft durch den Patron gar nicht erst entstehen. Um durch eine harte Patronatserklärung eine positive Fortführungsprognose zu erreichen, ist die Erfüllbarkeit der Verpflichtung durch den Patron zwingende Voraussetzung [61]. Kann davon nicht hinreichend sicher ausgegangen werden, entfaltet die Patronatserklärung nicht die gewünschte Wirkung.

Die Patronatserklärung ist bei sachgerechter Ausgestaltung ein schnell umzusetzendes Instrument, um eine negative Fortführungsprognose abzuwenden. Einer notariellen Beurkundung bedarf es nicht [62]. Die Ausgestaltung kann dabei auf das konkrete Problem gerichtet werden. Die Bejahung eines Rechtsanspruchs wird durch eine kurze und unzweifelhafte Erklärung erreicht. Lange und verklausulierte Erklärungen deuten auf Hintertüren hin, die im Eintrittsfall ein Entziehen des Gesellschafters aus der Leistungspflicht ermöglichen sollen [63]. Für die Beurteilung im Rahmen der Fortführungsprognose sind Kündigungs- oder Aufhebungsmöglichkeiten, zeitliche Befristungen und betragliche Beschränkungen kritisch zu würdigen. Ein besonderer Konsensbedarf der Gesellschafter besteht nicht, jedoch wird bei mehreren Gesellschaftern meist kein einzelner bereit sein, allein zusätzliche Risiken zu übernehmen.

2. Handelsbilanzielle Abbildung

Bei der insolvenzgefährdeten Gesellschaft ergibt sich vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung keine bilanzielle Konsequenz aus der Patronatserklärung [64].

Beim Patron ist eine Verbindlichkeitsrückstellung zu bilden, soweit mit der Inanspruchnahme aus der Ausstattungsverpflichtung zu rechnen ist. Bei ausnahmsweise dem Grunde und der Höhe nach sicherer Verpflichtung ist eine Verbindlichkeit einzubuchen [65]. Ohne Passivierung besteht eine Vermerkpflicht als Haftungsverhältnis i. H. des durch die Patronatserklärung möglichen Betrags der Inanspruchnahme unabhängig davon, ob die Erklärung gegenüber dem insolvenzgefährdeten Unternehmen oder dessen Gläubigern abgegeben wurde (§§ 249, 251 HGB) [66]. Die Risiken der Inanspruchnahme sind zu erläutern (§ 285 Nr. 27 HGB). Eine Werterhöhung der Beteiligung oder der Ansatz eines anderen werthaltigen Vermögensgegenstands beim Patron wird regelmäßig nicht in Betracht kommen [67].

IX. Zusammenfassung

Während Forderungsverzicht und Rangrücktritt die Aufgabe ohnehin gefährdeter Ansprüche erfordern, sind von den Gesellschaftern beim Debt-Buy-Back unter Einsatz von Gesellschaftermitteln, bei der Gewährung von zusätzlichen Darlehen, Schuldübernahme, Werthaltigkeitsgarantien oder harten Patronatserklärungen zusätzliche Mittel einzusetzen oder Risiken einzugehen. Werden die notwendigen Mittel nicht sofort gewährt, ist die Schaffung eines Rechtsanspruchs für die gefährdete Gesellschaft unabdingbar. Ansonsten gelingt es nicht, eine positive Fortführungsprognose herbeizuführen. Die Auswahl und konkrete Ausgestaltung der eingesetzten Instrumente erfolgen auf Basis der Umstände im Einzelfall insbesondere in Abhängigkeit von den konkreten Problemen, zeitlichen Restriktionen, Anzahl und Bereitschaft der Gesellschafter zur Stützung. Steuerliche Aspekte sind dabei ebenfalls zu berücksichtigen.