Tatbestand

Streitig ist die Höhe der aufgrund einer Betriebsprüfung erfolgten Schätzung.

Der Kläger unterhielt in den Streitjahren mehrere Gaststätten in ..., u. a. das ... Die Steuerbescheide für die Streitjahre ergingen im wesentlichen entsprechend den Steuererklärungen, sie ergingen gemäß § 164 Abs. 1 Abgabenordnung - AO - unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. In 1996 und 1997 hat der Beklagte eine Betriebsprüfung bei dem Kläger durchgeführt. Im Betriebsprüfungsbericht vom 1. Dezember 1997 ist ausgeführt, dass für alle Prüfungsjahre sich Mängel in der Kassenführung sowie erhebliche Kalkulationsdifferenzen ergaben. Der Betriebsprüfer hat für das Jahr 1993 eine Nachkalkulation durchgeführt. Hierfür ging er von dem vom Kläger erklärten Aufschlagsatz von 190 % aus. Aufgrund der Ausführungen des Klägers ist der Beklagte von einem Diebstahl von 40.000,-- DM pro Jahr ausgegangen und hat entsprechend dem erklärten Umsatz von 394.929,-- DM zuzüglich des Diebstahls von 40.000,-- DM einen Umsatz von 434.929,-- DM errechnet. Hiervon hat er den bereinigten Wareneinsatz von 136.579,-- DM abgezogen, woraus sich ein Rohgewinn von 298.350,-- DM ergibt, der einem Aufschlagsatz von 219 % entspricht. Diesen Aufschlagsatz von 219 % hat der Beklagte in den übrigen Prüfungsjahren 1992 und 1994 der Berechnung zugrunde gelegt. Danach ergab sich folgende Berechnung:

Diese Einnahmen-Zuschätzungen von netto 150.000,-- DM für 1992, 50.000,-- DM für 1993 und 134.000,-- DM für 1994, wurden auch der Umsatzsteuer zugrunde gelegt. Der Gewinn aus Gewerbebetrieb wurde in 1992 um 49.745,-- DM erhöht, in 1993 um 4.000,-- DM und in 1994 um insgesamt 70.399,12 DM. In 1994 wurden noch Stromkosten und der Wareneinkauf gekürzt.

Aufgrund dieser Feststellungen hat der Beklagte geänderte Einkommensteuer-, Umsatzsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide für 1992 bis 1994 am 14. Januar 1998 erlassen. Weiterhin hat er einen geänderten Einkommensteuerbescheid für 1991 ebenfalls am 14. Januar 1998 gemäß § 10d Abs. 1 Satz 2 Einkommensteuergesetz - EStG - erlassen, da ein anderer Verlustrücktrag aus 1993 sich aufgrund der Änderungen ergeben hat. Weiterhin erging am 14. Januar 1998 ein geänderter Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zum Schluss des Veranlagungszeitraumes 1991. Die hiergegen eingelegten Einsprüche wurden mit Einspruchsentscheidungen vom 14. September 1998 betreffend Einkommensteuer, Umsatzsteuer 1992, 1993 und Gewerbesteuermessbetrag und am 14. Oktober 1998 betreffend Umsatzsteuer 1994 zurückgewiesen.

Mit der Klage trägt der Kläger vor, dass das Lokal ... aufgrund der Tätigkeiten des Klägers eine kulturelle Bedeutung habe und es sich nicht um eine übliche Gaststätte gehandelt habe. Aufgrund der besonderen Umstände sei der Ansatz von auf Durchschnittswerten basierenden Richtsätzen nicht sachgerecht. Der Kläger habe zahlreiche Schriftsteller, Künstler, Musikgruppen mit ihren Begleitern umsonst bewirtet, weiterhin seien bei den sogenannten Karaoke-Wettbewerben wegen der ständigen Liquiditätsnot stets Sachpreise bzw. Freigetränke als Gewinn vergeben worden. Aufgrund der vielfältigen persönlichen Kontakte des Klägers zur Kultur- und Wirtschaftsszene seien regelmäßig und stets in zunehmender Anzahl Geschäftsfreunde und Gäste bewirtet worden. Der überregionale Ruf als Kultur-Szene-Lokal habe sich im wesentlichen aufgrund der zahlreichen, teilweise mehrmals wöchentlich stattfindenden, kulturellen Events gefestigt. Bei den Events seien den Gästen zur Begrüßung Freigetränke ausgegeben worden. Die zahlreichen Helfer, Ehrengäste und selbstverständlich auch die Künstler hätten jeweils freie Kost erhalten. Deshalb sei die angesetzte Zahl der frei verpflegten Personen mit 15 und die Anzahl der Getränke je Person (zwei Stück) als absolute Untergrenze anzusehen. Weiterhin hätten Mitarbeiter pro Abend Freigetränke erhalten, zum anderen bekämen Mitarbeiter als Gäste die Getränke zum halben Verkaufspreis. Hier ergebe sich ein Wareneinsatz, dem kein entsprechender Umsatz gegenüberstehe. Anzumerken sei, dass pro Mitarbeiter durchschnittlich drei Freigetränke angesetzt werden müssten. Weiterhin sei pro Abend die Anzahl von drei Mitarbeitern anzusetzen, die als Gäste das Lokal besucht hätten. Weiterhin stelle der Bargeld- und Warendiebstahl - auch indirekt durch Ausgabe von Freigetränken durch Servicekräfte entgegen der Betriebsvereinbarung - das Hauptproblem dar. Der angesetzte Bargelddiebstahl in Höhe von 50,-- DM pro Abend sei durchaus realistisch. Es sei bekannt, dass Mitarbeiter in unbeaufsichtigten Momenten zum Teil die kassierten Einnahmen selbst einsteckten, zumal der Inhaber aufgrund der starken Beanspruchung in der Kultur-Szene nicht immer persönlich die Mitarbeiter habe beaufsichtigen können. Aus dem so korrigierten bzw. bereinigten Wareneinsatz ergebe sich, dass 1992 Differenzen gegenüber dem erklärten Umsatz sich ergeben in Höhe von 9.912,-- DM, in 1993 von ./. 95.003,-- DM und in 1994 von 19.904,-- DM, jeweils ohne Umsatzsteuer. Der Kläger sei in ständiger Liquiditätsnot gewesen, für die private Lebensführung hätten ihm kaum Mittel zur Verfügung gestanden.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 24. September und 14. Oktober 1998 die Einkommensteuerbescheide für 1991 bis 1994, die Umsatzsteuerbescheide für 1992 bis 1994 und die Gewerbesteuermessbescheide für 1992 bis 1994 vom 14. Januar 1998 dahin zu ändern, dass der Gewinn aus Gewerbebetrieb (Gaststätte) für 1992 mit 58.647,-- DM, für 1993 mit 36.827,-- DM und für 1994 mit 35.065,-- DM angesetzt wird und die Umsatzsteuer 1992 um 18.480,-- DM, in 1993 um 4.800,-- DM und in 1994 um 17.400,-- DM herabgesetzt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, dass in der Schlussbesprechung eine tatsächliche Verständigung erzielt worden sei. In dem Prüfungsbericht sei vermerkt, dass bei allen Prüfungsfeststellungen Einvernehmen erreicht worden sei. Weiterhin sei unstreitig, dass die Buchführung des Klägers nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden könne, weil sie nicht ordnungsgemäß sei. Dies sei durch die Einzelkalkulation des Prüfers, die letztlich auch von dem Kläger nicht angegriffen worden sei, bestätigt worden. Deshalb lägen die Voraussetzungen für eine Schätzung vor. Der Kläger habe bereits im Rahmen der Außenprüfung die jetzt vorgebrachten Einwände erhoben. Nachweise dafür habe er nicht vorgelegt. Es erschien lediglich glaubhaft, dass ein großer Teil der festgestellten Mehrerlöse durch Veruntreuungen des Personals wieder "abhanden gekommen" sei, so dass im Rahmen der Schlussbesprechung die im Betriebsprüfungsbericht vorgenommenen Abschläge vereinbart worden seien. Damit sei den besonderen Umständen in dem Lokal des Klägers ausreichend Rechnung getragen worden, indem die durch Einzelkalkulation ermittelten Differenzen in erheblichem Maße gemindert worden seien. Die Kalkulation des Betriebsprüfers basiere keineswegs auf Durchschnittssätzen, sondern auf einer betriebsinternen Einzelkalkulation auf Basis der Verkaufspreise laut Preislisten. Durch den erheblichen Abschlag sei der Beklagte den Einwendungen des Klägers entgegengekommen. Die vorgenommene Zuschätzung halte sich somit innerhalb des vorgegebenen Schätzungsrahmens, der voll ausgeschöpft werden könne.