Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

I. Das Gericht konnte am 09. April 2019 in der mündlichen Verhandlung zur Sache verhandeln und entscheiden, obgleich die Bevollmächtigte des Klägers nicht erschienen war. Die Beteiligten sind bei der Ladung auf die Möglichkeit des § 91 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung –FGO– hingewiesen worden. Der Schriftsatz der Bevollmächtigten vom 08. April 2019 enthielt auch keinen Terminsverlegungsantrag.

II. Das Gericht legt den schriftsätzlich gestellten Feststellungsantrag gem. § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO dahingehend aus, dass der Kläger die Änderung des angefochtenen Bescheides gem. § 100 Abs. 2 FGO begehrt. Ein Feststellungsantrag wäre unzulässig (§ 41 Abs. 2 FGO).

III. Der angefochtene Bescheid über Einkommensteuer 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 FGO), soweit der Beklagte die Zahlung über 530.000 EUR nicht der ermäßigten Besteuerung nach § 34 EStG unterworfen hat.

1. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die erzielte Vergütung in Höhe von 530.000 EUR zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG) gehört. Das Gericht schließt sich dem an.

2. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 EStG ist die auf alle im Veranlagungszeitraum bezogenen außerordentlichen Einkünfte entfallende Einkommensteuer nach einem ermäßigten besonderen Tarif, der sogenannten „Fünftelregelung” (§ 34 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 EStG), zu berechnen. Als ermäßigt zu besteuernde außerordentliche Einkünfte kommen insbesondere Entschädigungen im Sinne des § 24 Nr. 1 EStG (§ 34 Abs. 2 Nr. 2) und Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten in Betracht (§ 34 Abs. 2 Nr. 4, 1. Halbsatz EStG).

Das Gericht kann offenlassen, ob eine Entschädigung im Sinne des § 24 Nr. 1 EStG vorliegt, denn es liegt zumindest eine Vergütungen für eine mehrjährige Tätigkeit vor.

Nach § 34 Abs. 2 Nr. 4, 2. Halbsatz EStG (in der für das Streitjahr 2011 geltenden Fassung) ist eine Tätigkeit mehrjährig, soweit sie sich über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten umfasst. Allerdings reicht es nicht aus, dass der Arbeitslohn in einem anderen Veranlagungszeitraum als dem zufließt, zu dem er wirtschaftlich gehört, und dort mit weiteren Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zusammentrifft. Die Entlohnung muss vielmehr für sich betrachtet zweckbestimmtes Entgelt für eine mehrjährige Tätigkeit sein, die Vergütung folglich für einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten und veranlagungszeitraumübergreifend geleistet werden. Diese mehrjährige Zweckbestimmung kann sich entweder aus dem Anlass der Zuwendung oder aus den übrigen Umständen ergeben. Soweit andere Hinweise auf den Verwendungszweck fehlen, kommt der Berechnung des Entgelts maßgebliche Bedeutung zu. Darüber hinaus muss die Entlohnung für eine mehrjährige Tätigkeit aus wirtschaftlich vernünftigen Gründen in zusammengeballter Form erfolgen (vgl. zuletzt Bundesfinanzhof –BFH–, Urteil vom 31. August 2016, VI R 53/14, Bundessteuerblatt –BStBl.– II 2017, 322, m.w.N.). Soweit ein typischer Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht, kann unterstellt werden, dass entsprechende Zahlungen aus wirtschaftlich vernünftigen Gründen geleistet worden sind (BFH, Urteil vom 29. Februar 2012 IX R 28/11, BStBl. II 2012, 569).

3. Nach diesen Grundsätzen liegt eine Vergütung für eine mehrjährige Tätigkeit vor.

Auch wenn der Kläger erst am 04. Oktober 2010 durch Ausgabe des Zertifikats über die 330 Phantom-Shares am Inzentivprogramm teilnahm und hierzu bereits am 07. September 2011 einen Aufhebungsvertrag schloss, liegt nach Überzeugung des Gerichts eine Vergütung für eine mehrjährige Tätigkeit vor. Die erzielte Vergütung bezog sich nämlich – wie vom Gesetz vorgegeben – auf eine mehrjährige Tätigkeit (mehr als zwölf Monate über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt). Unbeachtlich ist, dass der Kläger für die B… GmbH nachweislich nur für den Zeitraum 01. November 2010 bis 31. Oktober 2011, mithin einen Tag zu wenig, als Arbeitnehmer tätig geworden war, denn das Gesetz erfordert nicht, dass die Tätigkeit nur für „einen Arbeitgeber” erfolgen darf. Das Gesetz stellt allein auf die Tätigkeit ab.

Der BFH hat zur Auslegung des § 34 Abs. 2 Nr. 2 EStG entschieden, dass eine Entschädigung für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nicht vorliegt, wenn ein Arbeitsverhältnis im Falle eines Betriebsübergangs im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird und damit ein bestehendes Arbeitsverhältnis lediglich formal mit einem neuen Arbeitgeber, aber im Übrigen in Bezug auf den Arbeitsbereich, die Entlohnung und unter Wahrung des sozialen Besitzstandes im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird (BFH, Beschluss vom 10. Oktober 2006, XI B 118/05, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH –BFH/NV– 2007, 415; dem folgend BFH, Beschluss vom 30. Januar 2008, IX B 245/07, BFH/NV 2008, 944).

Da § 34 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 EStG einen gleichen gesetzgeberischen Zweck verfolgen (ermäßigte Besteuerung bei Zusammenballung von Einkünften), kommt nach Ansicht des Gerichts eine Übertragung dieser Grundsätze auf § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG in Betracht, soweit zu beurteilen ist, ob eine mehr als zwölf Monate dauernde Tätigkeit vorlag. Unter Übertragung dieser Rechtsgrundsätze des BFH, nach denen der rein formelle Arbeitgeberwechsel unerheblich ist, ist für Zwecke der Ermittlung der Dauer eines Arbeitsverhältnisses dann ebenfalls nicht an rein formelle Kriterien anzuknüpfen. Eine einheitliche Tätigkeit von mehr als zwölf Monaten liegt auch dann vor, wenn diese sich nur aus der Zusammenrechnung mehrerer (formeller) Arbeitsverhältnisse ergibt, die aber materiell zusammenzufassen sind, weil das bestehende Arbeitsverhältnis im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wurde und sich als einheitliche Tätigkeit darstellt.

So liegt es im Streitfall. Der Kläger war nach Überzeugung des Gerichts zumindest ab Februar 2010 für die B… GmbH in Österreich aktiv. Das Gericht hat jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben der E… GmbH aus dem Jahr 2010 unzutreffend sein könnten. Der Beklagte hat die Tätigkeiten des Klägers zur Gründung der E… GmbH ebenfalls nicht bestritten. Diese Tätigkeit erfolgte zudem im wirtschaftlichen Interesse der B… GmbH, selbst wenn der Kläger und Herr D… zunächst im eigenen Namen auftraten. Dafür spricht insbesondere die unstreitige Abtretung der Geschäftsanteile der E… GmbH an die B… GmbH ohne Kaufpreiszahlung. Das Gericht hat auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführungen in der Urkunde vom 05. November 2010 unzutreffend sein könnten. Ferner spricht dafür, dass die B… GmbH – nach gerichtlicher Recherche unter www. … .org – im Jahr 2010 einen einheitlichen Internetauftritt für Deutschland und Österreich vorhielt und Angebote für österreichische Städte unsortiert neben Angeboten für deutsche Städte aufgeführt wurden. Die E… GmbH betrieb somit auch nach außen kein gesondertes Unternehmen, vielmehr erfolgte ein gemeinsamer einheitlicher Auftritt beider Gesellschaften. Für den Kunden wurde die Einbeziehung der E… GmbH erst bei Vertragsschluss sichtbar.

Für eine im wesentlich unveränderte Tätigkeit bei der B… GmbH spricht zudem die Tätigkeit des Klägers im Bereich „General Management”, denn insoweit setzte sich seine Leitungsfunktion fort. Zudem entsprach die Grundvergütung bei der B… GmbH (3.300 EUR) im Wesentlichen der bisherigen Vergütung bei der E… GmbH (3.000 EUR zzgl. Sonderzahlungen von 4.400 EUR jährlich). Gegen eine im Wesentlichen unveränderte Tätigkeit spricht nur, dass der Kläger seinen Arbeitsort von F… nach C… verlagerte. Dies ist – nach Auffassung des Gerichts – aber nicht streitentscheidend, da in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers nicht auf den Ort der Leistungserbringung, sondern vorrangig auf den Inhalt der Tätigkeit abzustellen ist. Ferner ist unerheblich, dass der Kläger mit dem Wechsel zur B… GmbH nicht zugleich außenvertretungsberechtigter Geschäftsführer der B… GmbH geworden war, denn auch die Vertretungsberechtigung für eine Tochtergesellschaft ist lediglich ein formeller Aspekt und wird insbesondere im Konzern durch Weisungen der Konzernspitze materiell überlagert.

Für eine Einbeziehung der Beschäftigungszeit bei der E… GmbH spricht zudem die Angabe auf dem Zertifikat, denn dieses wurde zwar erst am 10. November 2010 ausgestellt, weist aber als Beginn den 01. Januar 2010 aus. Entscheidend für das Gericht ist, dass der Kläger das Zertifikat am 04. Oktober 2010 erhielt, mithin noch vor dem Beginn seiner Tätigkeit bei der B… GmbH (01. November 2010), aber zugleich nach Übertragung der Anteile an der E… GmbH auf die B… GmbH. Da er für das Zertifikat kein Entgelt entrichten musste, liegt es auf der Hand, dass die Gewährung des Zertifikats an die vorherige Tätigkeit bei der E… GmbH angeknüpft hat. Die Gewährung erfolgte auch nicht für die Überlassung der Anteile an der E… GmbH, denn diese war zuvor erfolgt. Eine frühere Ausstellung des Zertifikats war der B… GmbH zudem auch nicht möglich, da sie das Inzentivprogramm selbst erst am 29. September 2010 aufgelegt hatte.

Letztlich war die Beteiligung über das Zertifikat in wirtschaftlicher Hinsicht auch Teil der Vergütungsstruktur der B… GmbH, denn sie stellte eine atypische variable Vergütung für die gesamte Tätigkeitszeit (Februar 2010 bis Oktober 2011) dar. Die feste Vergütung des Klägers bewegte sich – gemessen an der Position als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bzw. als leitender Angestellter – eher im unteren Bereich (letzte Bruttovergütung: 3.500 EUR monatlich). Im Bereich der „Internet-Start-Ups” ist es üblich, eine variable Vergütung der Geschäftsleiter nicht nur am laufenden Erfolg vorzusehen, sondern auch Wertsteigerungen durch Erwerber von Konkurrenzunternehmen, großen Investoren oder im Rahmen von Börsengängen zu vergüten. Dies beruht darauf, dass die Wertsteigerungen des Unternehmens selbst von Zukunftserwartungen geprägt sind, die sich allein aus dem Geschäftsmodell, nicht jedoch aus den aktuellen Geschäftszahlen und Bilanzen ableiten lassen. Denn sog. „Internet-Start-Ups” der Dienstleistungsbranche – wie im Streitfall – verzeichnen in aller Regel zu Beginn hohe laufende Aufwendungen (Anlaufkosten für Markenpflege, Marketingaufwendungen), die gerade nicht zu aktivierungsfähigen Vermögensgegenständen bzw. Wirtschaftsgütern führen (§ 248 Abs. 2 Satz 2 Handelsgesetzbuch; § 5 Abs. 2 EStG), aber dennoch in die Bewertung eines Investors/Erwerbers einfließen. So liegt es auch im Streitfall. Die B… GmbH erzielte in den Jahren 2009 bis 2011 lediglich Verluste. Bis zum 31. Dezember 2011 erzielte sie Verluste von ca. 23 Mio. EUR; bis zum Zeitpunkt des Verkaufs an die H… Holdings im September 2011 somit – lineare Verlustentstehung unterstellt – ca. 19 Mio. EUR. Trotz dieser Fehlbeträge und der äußerst geringen Vermögensstruktur (Anlagevermögen ca. 450.000 EUR) maß die H… Holdings dem Unternehmen der B… GmbH einen Wert von 114 Mio. US$ (ca. 82-83 Mio. EUR) bei. In diesen Wert floss im Ergebnis auch der Wert der E… GmbH ein. Dies zeigt deutlich, dass sich der Erfolg der Geschäftsleiter – wozu der Kläger zählte – nicht aus den laufenden Ergebnissen ableiten ließ, mithin nicht durch übliche erfolgsabhängige Tantiemen oder Boni abgedeckt werden konnte.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Revisionszulassung folgt aus § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, denn der Bundesfinanzhof hat zu der Frage, ob Tätigkeiten im Konzern für die Frage der Mehrjährigkeit zusammenzurechnen sind noch nicht entschieden.