Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuer und der Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG
Beschluss des niedersächsischen (Az.: 4 K 317/91)
Das Niedersächsische (Az.: 4 K 317/91) das Bundesverfassungsgericht angerufen (Az.: 1 BvL 2/04). Es hält die Gewerbesteuer und die so genannte Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG für verfassungswidrig.
Der Gewerbesteuer unterliegen nur gewerblich tätige Unternehmen, nicht aber die freien Berufe und die übrigen selbständigen Tätigkeiten. Das Niedersächsische Finanzgericht sieht hierin eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung und einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
Im selben Beschluss kam das Finanzgericht zu dem Ergebnis, dass auch die so genannte Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Danach werden die gesamten Einkünfte einer Personengesellschaft in gewerbliche Einkünfte umqualifiziert, wenn die Gesellschaft zumindest teilweise gewerblich tätig ist. Auch eine nur geringfügige gewerbliche Tätigkeit einer Personengesellschaft führt im Grundsatz insgesamt zu gewerblichen Einkünften und damit ggf. auch zur Verpflichtung, Gewerbesteuer zu entrichten.
Hierzu bemerkt die OFD Folgendes:
Gewerbesteuer
Die Vertreter der obersten Finanzbehörden der Länder haben sich darauf verständigt, dass im Hinblick auf die vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren zur Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG (Az.: I R 76/03) Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags in vollem Umfang für vorläufig zu erklären sind.
In die Gewerbesteuermessbescheide wird somit folgender Erläuterungstext aufgenommen:
„Die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags ist im Hinblick auf vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesfinanzhof anhängige Verfahren zur Verfassungsmäßigkeit des Gewerbesteuergesetzes in vollem Umfang vorläufig. Die Vorläufigkeitserklärung erfasst nur die Frage, ob das Gewerbesteuergesetz mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Sie erfolgt aus verfahrenstechnischen Gründen und ist nicht dahin zu verstehen, dass die Regelungen des Gewerbesteuergesetzes als verfassungswidrig angesehen werden. Sollte eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine Aufhebung oder Änderung dieses Gewerbesteuermessbescheids erfordern, wird die Aufhebung oder Änderung von Amts wegen vorgenommen; ein Einspruch ist insoweit nicht erforderlich.”
Bei Änderungs- und Berichtigungsbescheiden zuungunsten des Steuerpflichtigen (außer Fälle des § 164 AO) erfolgt die Ausgabe des Vorläufigkeitsvermerks „soweit die Änderung reicht”. Bei Änderungs- und Berichtigungsbescheiden zugunsten des Steuerpflichtigen wird diese Ausgabe maschinell unterdrückt, wenn nicht bereits der Vorbescheid einen Vorläufigkeitsvermerk aufgrund der gleich lautenden Ländererlasse vom enthalten hat (s. hierzu auch OFD Magdeburg zur AL-Fest Fach GewSt vom ).
Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG
Im Beschluss vom kam das Niedersächsische Finanzgericht ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die so genannte Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.
Rechtsbehelfsverfahren, die sich diesbezüglich auf das beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfahren stützen, ruhen nach § 363 Abs. 2 S. 2 AO.
Wichtig:
Bisher ruhende Einspruchsverfahren (vgl. AO-Kartei OFD Magdeburg § 363 Karte 5 vom ) können durch Aufnahme eines Vorläufigkeitsvermerks erledigt werden, sofern der Steuerpflichtige hiermit einverstanden ist (vgl. AO-Kartei OFD Magdeburg § 165 Karte 1 Abschn. II Tz. 1 sowie Karte 2 Tz. 2.2).
OFD Magdeburg v. - S 2240 - 61 - St 213G 1400 - 12 - St 213
Fundstelle(n):
LAAAB-41731