Die Vorschrift des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG fordert die Vereinbarung der Verlustübernahme zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft. Ungeachtet der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 302 AktG im Vertragskonzern ist daher in steuerlicher Hinsicht der Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung erforderlich. Dabei muss die Vereinbarung Bestandteil der Vertragsurkunde über den Gewinnabführungsvertrag sein.

In seiner Stellungnahme zum Entwurf eines Jahressteuergesetzes 2010 wollte der Bundesrat § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG dahingehend ändern, wonach das Bestehen einer Verpflichtung zur Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG als Voraussetzung für die Organschaft genügt.

Bedauerlicherweise wurde der Vorschlag des Bundesrats nicht umgesetzt. Diese Änderung hätte eine erhebliche Vereinfachung für Organschaften mit anderen Kapitalgesellschaften i. S. des § 17 Satz 1 KStG zur Folge. Es bedürfte nicht mehr der vertraglichen Vereinbarung der Verlustübernahme; die tatsächliche Pflicht zur Verlustübernahme entsprechend der Regelung des § 302 AktG würde genügen.