BGH  v. - II ZR 109/01

Leitsatz

[1] a) Schließt ein Dipl.-Finanzwirt mit einem Interessenten, der einem auf die Modernisierung und gemeinschaftliche Nutzung eines Mietwohnhauses gerichteten Immobilienfonds beitreten will, einen Treuhandvertrag, der eine rechtsbesorgende Tätigkeit des Treuhänders vorsieht, so ist dieser Vertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig.

b) Die Nichtigkeit erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht.

c) Gibt der Treuhänder für den Interessenten die Beitrittserklärung zum Fonds ab, so finden die Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft Anwendung.

Gesetze: BGB § 705; BGB § 134; RBerG Art. 1 § 1

Instanzenzug: LG München II vom

Tatbestand

Die Kläger verlangen von dem Beklagten die Erfüllung seiner gesellschaftsvertraglichen Nachschußverpflichtung.

Die Parteien sind Gesellschafter der mit Gesellschaftsvertrag vom gegründeten B.-Fonds Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: Gesellschaft). Am schloß der Beklagte einen Treuhandvertrag mit Dipl.-Finanzwirt D. Ec. (im folgenden: Treuhänder). Darin wurde der Treuhänder vom Beklagten beauftragt, in dessen Namen folgende Verträge abzuschließen und Rechtshandlungen vorzunehmen:

"§ 1

1. a) ... einen Anteil an der Gesellschaft zu übernehmen und dabei auch eine Nachschußverpflichtung zu begründen ...,

c) ... dem Vertrag der Gesellschaft mit Herrn Dipl.-Finanzwirt ... über die Mittelverwendungskontrolle beizutreten,

d) dem Vertrag der Gesellschaft mit der Firma ... über die Einwerbung von Gesellschaftern beizutreten,

e) den Vertrag ... über die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,

f) den Vertrag mit der Firma ... über die Übernahme von Mietgarantien gegen die sich aus dem Investitionsplan der Gesellschaft ergebenden Vergütung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,

g) den Vertrag mit ... über die Mieterbetreuung zu der aus dem Investitionsplan der Gesellschaft sich ergebenden Vergütung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,

h) sämtliche Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die zur Übertragung oder Übernahme von Gesellschaftsbeteiligungen oder im Zusammenhang damit erforderlich oder zweckmäßig sind ..., insbesondere Grundbuchberichtigungsbewilligungen, Eintragungs- oder Löschungsbewilligungen und Anträge jeder Art gegenüber dem Grundbuch oder gegenüber Dritten,

i) dingliche Rechte am Gesellschaftsgrundstück zu bestellen, zu übernehmen, abzutreten und zu ändern, insbesondere Grundpfandrechte bis zu der im Investitionsplan der Gesellschaft vorgesehenen Höhe zuzüglich banküblicher Zinsen und Nebenleistungen,

j) alle im Zusammenhang mit der Besicherung der Darlehen der Gesellschaft erforderlichen Erklärungen abzugeben, ...

..."

Des weiteren erteilte der Beklagte ebenfalls am nach § 1 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags dem Treuhänder eine notariell beurkundete Vollmacht zur Vornahme der im Treuhandvertrag vorgesehenen Rechtshandlungen. Der Treuhänder übernahm für den Beklagten gegen eine Einlage von 255.730,00 DM einen Anteil an der Gesellschaft; der Beitritt zur Gesellschaft erfolgte mit Vertrag vom 18./21./.

Gesellschaftszweck ist die Modernisierung und gemeinschaftliche Nutzung eines Mietwohnhauses. Die Finanzierung des Gesamtaufwandes in Höhe von fast 13 Mio. DM erfolgte durch Eigenkapital sowie durch am Gesellschaftsgrundstück abgesicherte Darlehen, für welche die Gesellschafter entsprechend ihren Beteiligungen persönlich haften. Am 10. Oktober/ schloß die Gesellschaft mit der B. C.bank zur Baufinanzierung einen Darlehensvertrag über 6.000.558,00 DM ab. Unter § 2 Nr. 3 enthält der Gesellschaftsvertrag u.a. folgende weitere Bestimmung:

"Die Überschüsse der Gesellschaft aus der Vermietung des Wohnhauses ermöglichen nicht in voller Höhe den Kapitaldienst für das am Gesellschaftsgrundstück nachrangig abgesicherte Darlehen 2 in Höhe von 6.000.558,00 DM brutto inklusive Damnum. Die Gesellschafter sind daher entsprechend ihrer teilschuldnerischen Haftung für die Verbindlichkeiten aus diesem Kredit verpflichtet, Nachschüsse für die Verzinsung und Tilgung dieses Kredites zu leisten und den kreditgebenden Banken dahingehende Einzugsermächtigungen zu erteilen."

Die Kläger begehren die Erfüllung der Nachschußverpflichtung in Höhe von 2.812,07 DM monatlich, längstens bis . Für den Zeitraum Oktober 1996 bis einschließlich November 2000 machen die Kläger in der Berufungsinstanz einen Rückstand für 50 Monate in Höhe von insgesamt 140.603,50 DM geltend.

Mit Anwaltsschriftsatz vom erklärte der Beklagte die Anfechtung des Beitritts zur Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung.

Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Gründe

Die Revision ist begründet und führt mit Ausnahme eines Teils der Rückstände zur Klageabweisung.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die von dem Beklagten erklärte Anfechtung des Beitrittsvertrags führe zu keinem Wegfall der Zahlungspflicht des Beklagten, da schon kein Anfechtungsgrund vorläge. Unabhängig davon ergebe sich nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung. Das Vorliegen einer Kündigungserklärung habe der Beklagte jedoch nicht behauptet. Die Zahlungsverpflichtung entfalle auch nicht durch das vom Beklagten behauptete kollusive Zusammenwirken des Geschäftsführers der Klägerin zu 1 mit einem Mitarbeiter der C.bank.

II. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat - was die Revision zu Recht beanstandet - nicht erkannt, daß der Treuhandvertrag wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB). Die Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.

1. Das Rechtsberatungsgesetz will die Rechtsuchenden vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Betreuung schützen (vgl. , WM 1962, 1034, 1035). Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (st. Rspr., vgl. , NJW 2000, 2108 m.w.N.), wobei konkrete fremde Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluß von Verträgen gestaltet werden, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden (, ZIP 2001, 1990). Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht ( aaO).

Allerdings muß zwischen den Zielen des verfassungskonformen (BVerfG, NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistungen einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muß (BVerfG NJW 1998, 3481, 3483).

2. Bei Anwendung dieser Maßstäbe liegt ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 145, 265; Urt. v. - XI ZR 321/00, ZIP 2001, 1990; Urt. v. - III ZR 182/00, WM 2001, 2260; Urt. - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273).

Im vorliegenden Fall oblag dem Treuhänder gerade nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange für den Beklagten, wie z.B. die Prüfung der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die dem Treuhänder eingeräumte Befugnis, insgesamt fünf Verträge für den Beklagten abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Zwar war der Treuhänder nicht ermächtigt, diese Verträge wieder abzuändern oder nach seinem Ermessen neue Verträge für den Beklagten abzuschließen. Dieser Umstand kann jedoch die rechtsbesorgende Art der Tätigkeit des Treuhänders nicht in Frage stellen. Ob der Geschäftsbesorger bei Verträgen, die er im Namen eines Dritten schließt, einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendet Formulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265, 269). Schon bei der Entscheidung, ob der Treuhänder überhaupt auftragsgemäß tätig werden soll, kann fachkundiger Rat wichtig werden. Regelmäßig entsteht jedenfalls hinsichtlich der einzelnen Vertragsbedingungen und ihrer Bedeutung für den Treugeber erheblicher Bedarf nach rechtskundiger Beratung. Die verantwortungsvolle Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert gute Rechtskenntnisse und muß deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Deshalb können Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, denen Fälle zugrunde lagen, in denen dem Treuhänder zusätzlich das Recht eingeräumt worden war, Verträge abzuändern und inhaltlich von ihm gestaltete neue Verträge abzuschließen, nicht so verstanden werden, daß solche Fälle grundsätzlich allein geeignet sind, den Tatbestand des Art. 1 § 1 RBerG zu erfüllen.

Im konkreten Fall kommt hinzu, daß der Treuhänder sowohl sämtliche Erklärungen für den Beklagten abgeben kann, die zur Übertragung oder Übernahme von Gesellschaftsbeteiligungen erforderlich oder zweckmäßig sind, als auch dingliche Rechte am Gesellschaftsgrundstück bestellen, übernehmen, "abtreten" oder ändern kann. Damit stimmte der Beklagte einer im Ermessen des Treuhänders liegenden Änderung der dinglichen Rechte im voraus zu.

Die Vorschrift des Art. 1 § 1 RBerG stellt die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten schlechthin, also ohne Rücksicht auf den Schwierigkeitsgrad der Besorgung im Einzelfall, unter Erlaubniszwang. Von letzterem können daher Rechtshandlungen für Dritte nicht schon deshalb ausgenommen werden, weil sie - wie etwa in vielen Fällen der vom Gesetz ausdrücklich als erlaubnispflichtig erwähnten Einziehung fremder Forderungen - einfacher Art sind und erhebliche wirtschaftliche Folgen zeitigen. Auszunehmen sind vielmehr nur solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art, bei denen sich die mit ihr notwendig verbundene rechtliche Betätigung in jedermann geläufigen Formen abspielt und daher ihrer Art nach - wie etwa alltägliche Barkaufgeschäfte - nicht mehr als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (, NJW 1987, 3005). Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht.

3. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht.

Ob die Nichtigkeit der Vollmacht aus der Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB folgt (so , ZIP 2001, 1990, 1992; v. - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) kann offenbleiben. Denn das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen, was insbesondere die Beratung und Vertretung umfaßt (BGHZ 37, 258, 262; , WM 2001, 2260, 2262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt ( WM 2001, 2260, 2262 m.w.N.; v. aaO).

4. Der Beklagte hat den von dem Treuhänder in seinem Namen abgeschlossenen - schwebend unwirksamen - Beitrittsvertrag nicht genehmigt.

Der Beklagte hat sich zwar in einem am vor dem Landgericht München II geschlossenen Vergleich zur Zahlung rückständiger Raten ( bis ) verpflichtet. Die Zustimmung des Beklagten zu dem Vergleichsvorschlag kann jedoch nicht als Genehmigung des Beitritts zu dem Fonds verstanden werden. Sie enthält kein Anerkenntnis. Mit dem Vergleich werden nur die im Streit befindlichen Ansprüche im Wege des gegenseitigen Nachgebens bereinigt. Ein Präjudiz für die Zukunft käme ihm nur dann zu, wenn die Parteien auch künftige Streitigkeiten ausdrücklich ausschließen wollten; dies war hier nicht der Fall.

III. Den Beklagten trifft jedoch eine Nachschußpflicht für den Zeitraum vom bis nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gelten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft (BGHZ 26, 330, 334 ff.; Sen.Urt. v. - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Urt. v. - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366, je m.w.N.). Der fehlerhaft vollzogene Beitritt ist damit regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Bis zur Geltendmachung des Fehlers ist der vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Die Rechte und Pflichten der Gesellschafter richten sich nach dem Gesellschaftsvertrag (Sen.Urt. v. - II ZR 212/90 aaO).

Diese Grundsätze kommen allerdings nicht zum Zuge, wenn der rechtlichen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft oder dem fehlerhaften Beitritt gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter schutzwürdiger Personen entgegenstehen, also in der Regel, wenn der Gesellschaftsvertrag wegen § 134 BGB nichtig ist (BGHZ 97, 243, 250 m.w.N.).

Eine Gesellschaft, welche die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zum Zweck hat, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG; ihr Gesellschaftsvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft gelten hier nicht; es verbleibt bei den im allgemeinen Vertragsrecht geltenden Nichtigkeitsfolgen (BGHZ 62, 234, 240, 242). Der Zweck des B.-Fonds bestand aber nicht in der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern in der Modernisierung, Instandsetzung und gemeinsamen Bewirtschaftung des Grundstücks E. Straße 7 in B.. Dieser Zweck ist nicht auf eine Tätigkeit gerichtet, die gesetzlich verboten ist.

Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaßt des Gesellschaftsvertrag nicht. Der auf eine gesetzlich erlaubte Tätigkeit gerichtete B.-Fonds verdient Bestandsschutz; das Interesse der Gesellschafter an der Anerkennung des von ihnen gewollten und tatsächlich begründeten Zustandes muß gegenüber Belangen der Allgemeinheit nicht zurückstehen. Zudem sind Treuhandverträge der Art, wie sie der Beklagte geschlossen hat, erstmals durch das Urteil des IX. Zivilsenats vom (BGHZ 145, 265) als Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz eingestuft worden; vorher wurden sie als wirksam angesehen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mußten die Parteien daher keine Bedenken gegen die Gültigkeit des Treuhandvertrages haben (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.).

2. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft kommen auch zum Zuge, wenn der Beitretende und die für den Beitritt stimmenden Gesellschafter in Unkenntnis des Mangels den Beitritt für wirksam gehalten und vollzogen haben oder wenn die Frage, ob der verklagte Gesellschafter rechtswirksam Gesellschafter geworden ist, erst später aufgetreten ist (Sen.Urt. v. - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 492 m.w.N.). So liegt der Fall hier.

3. Der Beklagte hat seine Gesellschafterstellung wirksam gekündigt.

a) In einer Publikumsgesellschaft ist die Erklärung eines Gesellschafters, er fechte seinen Beitritt zu der Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung an, dahin aufzufassen, daß er sein Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos kündigen wolle (BGHZ 63, 338, 344 f.).

b) Den Schreiben des Beklagten ist eine Kündigung aus wichtigem Grund zu entnehmen.

Mit Schriftsatz vom hat der Beklagte den Beitrittsvertrag, den der Treuhänder in seinem Namen mit der Klägerin zu 1 und B. KG am geschlossen hatte, wegen arglistiger Täuschung angefochten. Mit Schreiben vom hat er außerdem die Anfechtung der Vollmacht vom wegen arglistiger Täuschung erklärt. Beiden Schriftstücken läßt sich der Wille des Beklagten entnehmen, aus der Gesellschaft auszuscheiden, falls er wirksam Gesellschafter geworden sein sollte. Diese Willenserklärungen sind als außerordentliche Kündigung des Gesellschaftsvertrages anzusehen (§ 133 BGB); sie wird in § 9 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich zugelassen.

IV. Die Kündigung des Gesellschaftsvertrages erfolgte Mitte April des Jahres 2000. Die Nachschußpflicht erstreckt sich daher auf die Monate Oktober 1996 bis , also auf insgesamt 43 Monate. Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag von (43 x 2.812,07 DM =) 120.919,01 DM; das sind 61.824,91 Euro.

Die Revision behauptet, der Treuhänder habe für den Beklagten nur eine Beteiligung von 6,4916 Prozent erworben, so daß sich die monatlichen Raten nur auf 2.754,96 DM beliefen. Das Berufungsgericht hat die monatliche Rate in Höhe von 2.812,07 DM jedoch ausdrücklich als unbestritten bezeichnet. Auch wenn das Berufungsgericht diese Feststellung in den Entscheidungsgründen getroffen hat, bindet sie den Senat gemäß § 314 ZPO a.F., weil sie auf tatsächlichem Gebiet liegt (vgl. , NJW 1997, 1931). Diese Bindungswirkung hätte nur aufgrund eines rechtzeitig vom Beklagten gestellten, aber unterlassenen Berichtigungsantrags nach § 320 ZPO a.F. beseitigt werden können.

Fundstelle(n):
BB 2003 S. 217 Nr. 5
DB 2003 S. 268 Nr. 5
DStR 2003 S. 1038 Nr. 25
KÖSDI 2003 S. 13631 Nr. 3
[DAAAB-97694]

1Nachschlagewerk: ja; BGHZ: ja; BGHR: ja

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