BAG Urteil v. - 2 AZR 38/04

Leitsatz

[1] Bei einer betriebsbedingten Kündigung eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Angestellten sind in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG grundsätzlich nur Angestellte derselben Vergütungsgruppe einzubeziehen.

Gesetze: KSchG § 1 Abs. 2; KSchG § 1 Abs. 3; SächsKomZG vom § 78b; BRRG § 128; BRRG § 129 Abs. 2 bis 4; BAT-O VergGr. IVa; Sächsisches Personalvertretungsgesetz vom § 78; Sächsisches Personalvertretungsgesetz vom § 73 Abs. 2; BPersVG § 108 Abs. 2

Instanzenzug: ArbG Bautzen 4 Ca 4028/02 vom

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses auf Grund von betriebsbedingten Kündigungen.

Der am geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem bei der Beklagten beschäftigt. Nach einer Tätigkeit als Sachgebietsleiter des Liegenschaftsamtes war er seit dem als Sachgebietsleiter der Straßenverkehrsbehörde bei einer Vergütung nach der VergGr. IVb BAT-O tätig.

Am beschloss der Stadtrat der Beklagten eine Umstrukturierung der Stadtverwaltung und beauftragte den Oberbürgermeister mit der schnellstmöglichen Realisierung. Mit der vom Stadtrat beschlossenen ersten Nachtragssatzung zum Haushaltsplan 2001 und dem Haushaltsplan 2002 wurde im Stellenplan der Stadt für den Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde eine Stelle der VergGr. IVb zum mit einem kw-Vermerk versehen. Der Stellenplan der Stadt wies für diesen Bereich nur eine Stelle der VergGr. IVb BAT-O aus. Der Landkreis genehmigte mit Bescheid vom die Haushaltssatzung und den Haushaltsplan 2002.

Am schrieb die Beklagte die Planstelle eines Sachgebietsleiters (SGL) Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde mit einer Vergütung nach der VergGr. IVa/1a BAT-O aus. Sie besetzte diese Stelle mit dem ehemaligen SGL Tiefbau P., der bisher schon nach der VergGr. IVa BAT-O vergütet worden war. Die Bewerbung des Klägers fand keine Berücksichtigung.

Am schrieb die Beklagte die Stellen eines "Mitarbeiters Liegenschaften" (VergGr. VII BAT-O), eines "Mitarbeiters Archiv" (VergGr. VIb BAT-O) und eines "Mitarbeiters Dorfentwicklung" (VergGr. VIb BAT-O) aus. Die Ausschreibungen enthielten den Hinweis:

"Durch die Neuregeluung des § 8 SächsKomZG wird ab die gesamte Kernverwaltung der Mitgliedsgemeinden der Verwaltungsgemeinschaft in der erfüllenden Gemeinde per Gesetz tätig. Deshalb wird zu diesem Termin die zu besetzende Stelle eines ... ausgeschrieben. Bei Bewerbungen von Mitarbeitern aus den Gemeinden der Verwaltungsgemeinschaft erfolgt die Beschäftigung nach der jeweils vereinbarten Arbeitszeit."

Der Kläger, der sein generelles Interesse an einer Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter der Stadtverwaltung bei der Beklagten bekundet hatte, bewarb sich auf die drei ausgeschriebenen Stellen. Die Beklagte besetzte sie jedoch mit Mitarbeitern der Mitgliedsgemeinden der Verwaltungsgemeinschaft, die die Aufgaben schon vorher ausgeübt hatten. Mit Schreiben vom teilte sie dem Kläger ihre ablehnende Entscheidung mit.

Mit Schreiben vom informierte die Beklagte den Personalrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers. Mit Schreiben vom teilte der Personalrat ihr mit, er lasse die Frist verstreichen.

Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum .

Nach einer weiteren Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte mit Schreiben vom das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut zum .

Der Kläger hat sich mit seiner Kündigungsschutzklage gegen die beiden Kündigungen gewandt und geltend gemacht, es lägen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses vor. Der kw-Vermerk im Haushaltsplan sei nicht hinreichend bestimmt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, wie das organisatorische Konzept umgesetzt und seine bisherigen Tätigkeiten nunmehr verteilt würden. Dies gelte umso mehr, als er nur etwa zu ca. 10 % seiner Arbeitszeit mit Leitungstätigkeiten betraut gewesen sei. Im Übrigen hätte er sowohl auf der Stelle des SGL Tiefbau/Straßenverkehr als auch ggf. nach einer Änderungskündigung auf einer der freien Stellen der VergGr. VIb und VII BAT-O weiterbeschäftigt werden können. Die Beklagte sei zur Übernahme der Mitarbeiter der Gemeinden aus der Verwaltungsgemeinschaft rechtlich nicht verpflichtet gewesen. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft; die anderen Sachgebietsleiter M., Pr., Z., K. und Pi. seien nicht in den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer einbezogen worden. Schließlich sei auch der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte habe ihm nicht alle erheblichen Daten mitgeteilt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die ordentliche Kündigung vom noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags geltend gemacht, die Stelle des SGL Straßenverkehr sei auf Grund des ausgebrachten kw- Vermerks im Haushaltsplan weggefallen. Durch die Neuordnung der Aufgabengebiete habe man keinen SGL Straßenverkehr mehr benötigt. Eine andere Beschäftigung sei nicht möglich gewesen. Für die Tätigkeit eines SGL Tiefbau/Straßenverkehr habe dem Kläger die notwendige Erfahrung für die Fachaufsicht im Tiefbau gefehlt. Deshalb sei der besser qualifizierte Mitarbeiter P. auf diesem Arbeitsplatz weiterbeschäftigt worden. Die drei anderen genannten Stellen seien nicht "frei" gewesen. Sie habe sie mit Mitarbeitern der kraft Gesetzes aufgelösten Gemeindeverwaltungen der Verwaltungsgemeinschaft besetzen müssen. Deren bisherige Stellen seien in den Gemeinden weggefallen. Die Ausschreibung sei lediglich zur Orientierung über den qualifikationsgerechten Einsatz der zu übernehmenden Mitarbeiter erfolgt. Die Sozialauswahl sei zutreffend. Die Mitarbeiter M. und Pr. seien Mitglieder des Personalrats und deshalb nicht mit dem Kläger vergleichbar. Die Mitarbeiter Z., K. und Pi. seien in andere Vergütungsgruppen eingruppiert und deshalb nicht vergleichbar. Lediglich die SGL F. und S., die eine Vergütung nach der VergGr. IVb BAT-O erhielten, seien mit dem Kläger vergleichbar, sie seien aber sozial schutzwürdiger. Zumindest halte sich die getroffene Sozialauswahl in dem dem Arbeitgeber zuzubilligenden Wertungsspielraum. Die SGL F. weise eine Beschäftigungszeit seit dem auf, sei am geboren und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet; nach der in der Verwaltung existierenden Punktetabelle komme sie auf 92 Sozialpunkte. Die SGL S. weise eine Betriebszugehörigkeitszeit seit dem auf, sei am geboren und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet; sie komme auf insgesamt 83 Sozialpunkte. Der Kläger erziele hingegen nur 67 Sozialpunkte.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten vom hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zum aus betriebsbedingten Gründen wirksam beendet (§ 1 Abs. 2 und 3 KSchG).

A. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner klageabweisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung vom sei sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Zwar liege allein im Ausbringen des "kw- Vermerks" im Stellenplan noch kein betriebsbedingtes Kündigungserfordernis. Notwendig sei darüber hinaus ein auf den konkreten Stellenbedarf zugeschnittenes Konzept. Die Beklagte habe ein solches dargelegt. Durch die Zusammenlegung des Tiefbauamtes und der Straßenverkehrsbehörde entstünden Rationalisierungseffekte, so dass die verbleibenden Aufgaben des Klägers ohne zumutbare Belastungen auf die restlichen Mitarbeiter des Sachgebietes aufgeteilt werden könnten. Andere freie Stellen seien zum Kündigungszeitpunkt nicht vorhanden gewesen. Die Stellen nach der VergGr. VIb BAT-O bzw. nach der VergGr. VII BAT-O seien nicht frei gewesen. Mit der Übernahme von drei Mitarbeitern nach § 78b SächsKomZG habe kein Personalbedarf mehr bestanden. Die Sozialauswahl sei zutreffend durchgeführt worden. Die Beklagte habe den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Mitarbeiter fehlerfrei bestimmt und auf die Mitarbeiter der VergGr. IVb BAT-O beschränkt. Eine Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern anderer Vergütungsgruppen scheide aus, weil Angestellten im Geltungsbereich des BAT-O nicht ohne weiteres Tätigkeiten einer anderen Vergütungsgruppe im Rahmen des Direktionsrechts übertragen werden könnten. Die Sozialauswahl mit den Mitarbeitern der VergGr. IVb BAT-O sei nicht fehlerhaft. Dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, welcher Arbeitnehmer dieser Vergütungsgruppe weniger sozial schutzbedürftig sei. Die Sozialauswahl der Beklagten halte sich in dem dem Arbeitgeber zuzugestehenden Wertungsspielraum. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte habe ihm nur die Sozialdaten der Mitarbeiter mitteilen müssen, die sie in die Sozialauswahl einbezogen habe.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung.

I. Die Kündigung vom ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG).

1. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger ist auf Grund der Vorgaben des gemeindlichen Haushaltsgesetzgebers entfallen. Der Stadtrat hat in der Nachtragssatzung zum Haushaltsplan 2001 und im Haushaltsplan 2002 an der einzigen Stelle der VergGr. IVb BAT- O im Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde einen kw-Vermerk zum angebracht.

a) In der Regel entsteht das betriebliche Erfordernis für eine Kündigung nicht unmittelbar und allein durch bestimmte - beispielsweise wirtschaftliche - Entwicklungen (Produktionsrückgang usw.), sondern auf Grund einer - durch wirtschaftliche Entwicklungen und fiskalische Überlegungen veranlassten - Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Im öffentlichen Dienst kann eine vergleichbare Entscheidung darin liegen, dass in einem Haushaltsplan eine konkrete Stelle gestrichen ( - BAGE 3, 245; - 4 AZR 698/76 - BAGE 30, 272; - 2 AZR 330/92 - AP MitbestG Schleswig-Holstein § 52 Nr. 1 = EzA KSchG § 2 Nr. 18), ein sog. kw-Vermerk angebracht ( - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 9; - 2 AZR 77/99 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 104) oder aus einem Personalbedarfsplan der Wegfall einer Stelle ersichtlich wird ( - aaO; zusammenfassend zuletzt - 2 AZR 617/99 - BAGE 96, 294; - 2 AZR 326/02 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126). Die Zweckmäßigkeit dieser Entscheidungen ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt nachprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr. - BAGE 92, 71). Zum Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört dabei auch die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe in der Dienstelle - zukünftig - erledigt werden soll ( - BAGE 88, 363; - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 561 mwN). Der Arbeitgeber kann grundsätzlich sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmer-Stunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen.

b) Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein (st. Rspr. - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; - 2 AZR 109/99 -). Die Organisationsentscheidung muss aber ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses sein. Das ist nur dann der Fall, wenn die Entscheidung sich auf eine nach sachlichen Merkmalen genauer bestimmte Stelle bezieht. Ein allgemeiner Beschluss, Personalkosten zu senken, genügt diesen Anforderungen nicht ( - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126).

c) Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personalkosten einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluss heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nach dem Gesetz nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, muss der Arbeitgeber regelmäßig in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit ("Dauer") verdeutlichen, um dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob sie im Sinne der oben gekennzeichneten Rechtsprechung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also rechtsmissbräuchlich ausgesprochen worden ist ( - BAGE 92, 71 ; - 2 AZR 456/98 - BAGE 92, 79 sowie - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61). Für eine entsprechende Organisationsentscheidung im Bereich des öffentlichen Dienstes gilt prinzipiell nichts anderes ( - BAGE 96, 294).

d) Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts liegt durch das Anbringen des wirksamen "kw-Vermerks" im Stellenplan ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG vor.

aa) Die Beklagte hat die Zusammenführung des Tiefbauamtes und der Straßenverkehrsbehörde zum Anlass genommen, die Stelle eines Sachgebietsleiters abzubauen und im Haushaltsplan der Stadt einen kw-Vermerk an der Stelle nach VergGr. IVb BAT-O in diesem Bereich angebracht. Der Stadtratsbeschluss ist nicht nur allgemein gefasst worden, er bezieht sich hinreichend konkret auf die bisherige Stelle des Klägers. Denn im Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde gab es nur eine Stelle der VergGr. IVb BAT-O. Somit ist auf Grund des Stadtratsbeschlusses unmittelbar das Beschäftigungsvolumen im Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde reduziert worden.

bb) Es ist nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Beklagten offenkundig unsachlich, unverhältnismäßig oder willkürlich ist. Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Arbeitgebers, das Verhältnis zwischen Arbeitsvolumen und Arbeitskräftevolumen festzulegen. Das gilt erst recht, wenn der demokratisch legitimierte Haushaltsgesetzgeber nur noch eine begrenzte Auswahl von Stellen zur Verfügung stellt, weil weitere Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst nicht mehr - ohne weitere Verschuldung - finanzierbar sind. Es ist eine Zweckmäßigkeitsfrage und obliegt der politischen Entscheidungsprärogative des Haushaltsgesetzgebers, welchen Schlüssel er zur Berechnung des Personalbedarfs zu Grunde legt und mit welchen personellen Mitteln er seine Pflichtaufgaben wie intensiv erfüllen lassen will. Dies gilt um so mehr, als es für die Einstellung und Beschäftigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst einer Haushaltsstelle zwingend bedarf. Wird die Haushaltsstelle gestrichen, so entfällt ohne weiteres das Beschäftigungsbedürfnis für den entsprechenden Bereich.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision brauchte deshalb die Beklagte nicht im Einzelnen die organisatorische Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit ihrer Organisationsmaßnahmen darzulegen.

Dass der Arbeitgeber regelmäßig zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, wenn die Organisationsentscheidung nahe an den Kündigungsentschluss herangerückt ist, ist weder Selbstzweck, noch dient es dazu, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen können. Der Sinn eines solchen Vortrags besteht vielmehr darin, einen Missbrauch des Kündigungsrechts auszuschließen. Vermieden werden soll zum einen eine betriebsbedingte Kündigung, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals, insbesondere durch Mehrarbeit bzw. Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer, führt. Verhindert werden soll zum anderen, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand genutzt wird, um einen Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die arbeitsvertraglichen Inhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen als zu belastend angesehen werden (Stichwort: Austauschkündigung) ( -BAGE 103, 31).

Für eine solche missbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Stelle lediglich übergangsweise und nicht dauerhaft streichen wollte. Auch ist nicht vorgetragen, dass das verbleibende Personal zukünftig Mehrarbeit leisten muss. Soweit es auf Grund der Stellenstreichung ggf. zu einer inhaltlichen Intensivierung der Arbeit während der Arbeitszeit für die verbleibenden Mitarbeiter kommen sollte, kann dies konzeptionell gewollt sein und steht einem kündigungsrechtlich erheblichem Wegfall des Arbeitsvolumens nicht entgegen.

Der öffentliche Arbeitgeber braucht deshalb grundsätzlich nicht mehr im Einzelnen zur organisatorischen Umsetzbarkeit der Maßnahmen vorzutragen, wenn die Stelle im Haushaltsplan gestrichen worden ist und keine Anhaltspunkte vorliegen, dass ein Missbrauch des Kündigungsrechts gegeben sein könnte. Dies könnte sich beispielsweise indiziell ergeben, wenn gleichzeitig oder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung die Arbeitszeiten anderer Arbeitnehmer erhöht bzw. andere Arbeitnehmer neu eingestellt werden würden. Der Hinweis des Klägers, die Beklagte müsse vorliegend die organisatorische Durchführbarkeit ihrer unternehmerischen Entscheidung verdeutlichen und substantiieren, wie die weiterhin anfallenden Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Einer solchen Darlegung hätte es nur bedurft, wenn die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen der Reduktion des Arbeitsvolumens nach einer Organisationsänderung gekündigt hätte. Das dringende betriebliche Erfordernis resultiert vorliegend jedoch aus einer Stellenstreichung im Haushaltsplan. Deshalb kommt es auf den tatsächlichen Beschäftigungsbedarf gerade nicht an. Vielmehr ist die vom Haushaltsgesetzgeber getroffene Bedarfsprognose und die aus ihr gezogenen Konsequenzen von der Beklagten bzw. dem Stadtrat allein kommunalpolitisch zu verantworten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger angezogenen Urteil des Senats vom (- 2 AZR 617/99 - BAGE 96, 294). Der Senat hat in dieser Entscheidung bestimmte Anforderungen nur für solche betriebsbedingten Kündigungen im öffentlichen Dienst aufgestellt, die nicht auf Grund der Streichung der Stelle im Haushaltsplan durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber erfolgten.

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung auch nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte brauchte den Kläger nicht an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle weiterbeschäftigen.

a) Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeiten hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Dies folgt aus dem "ultima-ratio-Grundsatz". Der nach der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu prüfende "ultima-ratio-Grundsatz" wird in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG normativ konkretisiert. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG ist die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann. Diese Weiterbeschäftigungspflicht gilt unabhängig davon, ob ein Widerspruch der zuständigen Personalvertretung vorliegt (zuletzt Senat - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121; - 2 AZR 326/03 -). Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (allgemein zum Maßstab des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG: Senat - 2 AZR 385/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 und - 2 AZR 440/99 - BAGE 95, 350; - 2 AZR 695/00 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115; zuletzt - 2 AZR 326/03 - aaO; speziell zum Maßstab des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG: Senat - 2 AZR 320/94 - BAGE 79, 66; - 2 AZR 260/01 - aaO). Zur Weiterbeschäftigung auf einer freien Beförderungsstelle ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, da das Arbeitsverhältnis nur in seinem bisherigen Bestand und Inhalt geschützt wird ( - BAGE 65, 61; - 2 AZR 385/99 - aaO). Die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz unterliegt, jedenfalls wenn es sich um einen neu geschaffenen Arbeitsplatz handelt, der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Die Entscheidung des Arbeitgebers, die Stelle nur von einem Arbeitnehmer mit einer bestimmten Qualifikation ausführen zu lassen, ist dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsanforderungen einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeit haben (zuletzt: - aaO).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen waren freie Arbeitsplätze vorliegend nicht vorhanden.

aa) Die Beklagte musste den Kläger bei der Besetzung der Stelle des SGL Tiefbau/Straßenverkehr nicht berücksichtigen. Es handelt sich um eine "Beförderungsstelle". Sie ist mit der VergGr. IVa BAT-O im Stellenplan der Beklagten ausgewiesen. Zudem hat der Kläger seine objektive Eignung für diese Stelle und das Vorliegen der hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, insbesondere für die Fachaufsicht im Bereich Tiefbau, nicht dargetan.

bb) Die vom Kläger weiterhin angeführten Stellen "Mitarbeiter Liegenschaften", "Mitarbeiter Archiv" und "Mitarbeiter Dorfentwicklung" waren nicht "frei" iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG.

Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung setzt das Vorhandensein eines "freien" Arbeitsplatzes voraus (st. Rspr. des Senats seit - 2 AZR 601/72 - BAGE 25, 278). Als "frei" sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, dem maßgeblichen Überprüfungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, unbesetzt sind (st. Rspr. des Senats siehe ua. die Entscheidungen vom - 2 AZR 321/84 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; - 2 AZR 327/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75; - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121).

Zwar waren die vom Kläger genannten Stellen zum Kündigungszeitpunkt zum "ausgeschrieben". Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht jedoch erkannt, dass sie nicht frei iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG waren. Infolge der Bildung der Verwaltungsgemeinschaft der Beklagten mit Mitgliedsgemeinden galten nach dem "Sächsischen Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (SächsKomZG)" vom idF des Gesetzes zur Änderung verschiedener Vorschriften des Sächsischen Landesrechts vom (GVBl. S. 398) für die bisherigen Angestellten der Mitgliedsgemeinden nach § 78b SächsKomZG die Regelungen von §128, § 129 Abs. 2 bis 4 BRRG entsprechend. § 78b SächsKomZG bestimmt unter der Überschrift

"Übernahme der Angestellten, Arbeiter sowie der in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Beschäftigten § 128 und § 129 Abs. 2 bis 4 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG) in der Fassung der Bekanntmachung vom (BGBl. I S. 462), zuletzt geändert durch Gesetz vom (BGBl. I S. 962), gelten bei Bildung eines Verwaltungsverbandes oder Verwaltungsgemeinschaft für die angestellten Arbeiter sowie die in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Beschäftigten entsprechend. Treten diese danach in den Dienst des Verwaltungsverbandes oder der erfüllenden Gemeinde über, wird das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortgesetzt."

Nach § 128 BRRG gilt:

"(1) Die Beamten einer Körperschaft, die vollständig in eine andere Körperschaft eingegliedert wird, treten mit der Umbildung kraft Gesetzes in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft über.

(2) Die Beamten einer Körperschaft, die vollständig in mehrere andere Körperschaften eingegliedert wird, sind anteilig in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft zu übernehmen. Die beteiligten Körperschaften haben innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Solange ein Beamter nicht übernommen ist, haften alle aufnehmenden Körperschaften für die ihm zustehenden Bezüge als Gesamtschuldner.

(3) Die Beamten einer Körperschaft, die teilweise in eine oder mehrere andere Körperschaften eingegliedert wird, sind zu einem verhältnismäßigen Teil, bei mehreren Körperschaften anteilig, in den Dienst der aufnehmenden Körperschaften zu übernehmen. Absatz 2 Satz 2 findet Anwendung.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend, wenn eine Körperschaft mit einer oder mehreren Körperschaften zu einer neuen Körperschaft zusammengeschlossen wird, wenn aus einer Körperschaft oder aus Teilen einer Körperschaft eine oder mehrere neue Körperschaften gebildet werden, oder wenn Aufgaben einer Körperschaft vollständig oder teilweise auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergehen."

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die einzelnen Gemeindeverwaltungen vollständig im Sinne der genannten Norm oder nur teilweise in die Verwaltung der Verwaltungsgemeinschaft eingegliedert worden sind. Auf jeden Fall gingen durch die Bildung der Verwaltungsgemeinschaft nach den gesetzlichen Regelungen die entsprechenden Arbeitsverhältnisse der in den Gemeinden beschäftigten Arbeitnehmer auf die Verwaltungsgemeinschaft und damit auf die Beklagte kraft Gesetzes über (Battis BBG 3. Aufl. § 26 Rn. 22 mwN). Der Sinn des Regelungskomplexes der §§ 128 ff. BRRG besteht darin, die Rechtsstellung der Beamten bei der körperschaftlichen Umbildung ihres Dienstherrn zu regeln. Dabei gilt der Grundsatz, dass für die von der Umbildung betroffenen Beamten die bis dahin erlangte beamtenrechtliche Rechtsposition gewahrt bleiben soll und nur insoweit verändert und beeinträchtigt werden darf, als dies wegen der Umbildung und deren Folgen unumgänglich ist ( VI C 44.72 - BVerwGE 49, 64; - II C 6.75 - BVerwGE 57, 98). Auf Grund der Verweisung in § 78b SächsKomZG gilt dies entsprechend für die Angestellten, deren Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortgesetzt wird. Auf Grund der Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse mit den Angestellten aus den Gemeinden der Verwaltungsgemeinschaft waren die vom Kläger benannten Arbeitsplätze nicht frei. Die von der Beklagten veranlasste Ausschreibung hätte dementsprechend in der Tat nur der Klärung und Bestimmung gedient, von welchen einzelnen Mitgliedsgemeinden einzelne Mitarbeiter verhältnismäßig anteilig zu übernehmen und einzusetzen waren, um so dem gesetzlichen Anliegen der §§ 128 ff. BRRG und des § 78b SächsKomZG gerecht zu werden, die Rechtsstellung der von der körperschaftlichen Umsetzung betroffenen Angestellten beim Einsatz in der neuen Körperschaft maximal zu wahren (s. II C 6.75 - aaO).

Soweit der Kläger meint, diese Stellen seien zumindest - vor dem Übertritt der Mitarbeiter der Gemeinden in die Verwaltung der Beklagten - frei gewesen und hätten vorab mit ihm besetzt werden können und müssen, hat er schon nicht ausreichend dargetan, zu welchem Zeitpunkt dies überhaupt in Betracht gekommen sein soll. Die Stellen waren unstreitig erst zum , also zum Zeitpunkt der Bildung der Verwaltungsgemeinschaft, ausgeschrieben und zu besetzen.

3. Die Kündigung ist auch nicht iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte hat bei der Auswahl des Klägers zur Kündigung die sozialen Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt.

a) Die Beklagte hat den für die Sozialauswahl zu berücksichtigenden auswahlrelevanten Personenkreis zutreffend bestimmt.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen ( - 2 AZR 142/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 46 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 43; - 2 AZR 697/01 - BAGE 104, 138). Dabei kann grundsätzlich die tarifliche Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit in engen Grenzen herangezogen werden (Senat - 2 AZR 140/84 - BAGE 48, 314; - 2 AZR 917/93 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 23 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 31; - 2 AZR 697/01 - aaO). An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (Senat - 2 AZR 142/99 - aaO; - 2 AZR 697/01 - aaO; zusammenfassend ErfK/Ascheid 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 481 mwN; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 621 mwN).

bb) Im öffentlichen Dienst kommt die Besonderheit hinzu, dass der öffentliche Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts nur solche Tätigkeiten zuweisen kann, die dessen Fähigkeiten und Kräfte einerseits und den Merkmalen seiner im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe andererseits entsprechen. Das Direktionsrecht berechtigt den öffentlichen Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren Vergütungsgruppe zu übertragen. Die Änderung der bisherigen Tätigkeit kann auch der öffentliche Arbeitgeber nur im Wege einer Änderungskündigung und nicht allein gestützt auf sein Direktionsrecht erreichen (st. Rspr. des -; - 4 AZR 976/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; - 5 AZR 455/96 - ZTR 1998, 187; zuletzt: - 8 AZR 608/02 -EzA BGB 2002 § 628 Nr. 3). Dementsprechend kommt der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe für die Vergleichsgruppenbildung eine entscheidende Bedeutung zu. Handelt es sich nicht um einen Fall des Bewährungsaufstiegs, so sind grundsätzlich nur die Arbeitnehmer derselben Vergütungsgruppe miteinander vergleichbar.

cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Fehler der Beklagten bei der Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises nicht erkennbar.

(1) Die Nichtberücksichtigung der SGL M. und Pr. ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil diese Mitarbeiter als Mitglieder des Personalrates nach § 15 Abs.1 KSchG ordentlich nicht kündbar sind (Senat - 2 AZR 464/84 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 21; - 2 AZR 456/98 - BAGE 92, 79; ErfK/Ascheid 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 471).

(2) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch eine Vergleichbarkeit des Klägers mit den Arbeitnehmern Z., K. und Pi. verneint. Diese sind nämlich in anderen Vergütungsgruppen eingruppiert, so dass dem Kläger deren Tätigkeiten nicht ohne Änderung seines Arbeitsvertrages kraft Weisungsrechts - dauerhaft - übertragen werden konnte. Da der Kläger nicht einseitig kraft Direktionsrecht auf deren Arbeitsplätze versetzt werden konnte, scheidet eine Vergleichbarkeit aus.

b) Hinsichtlich der in die soziale Auswahl einbezogenen SGL F. und S. hat die Beklagte die sozialen Auswahlgesichtspunkte zumindest ausreichend berücksichtigt. Der Kläger weist nicht nur eine deutlich geringere Punktezahl nach dem von der Beklagten verwandten Punkteschema auf. Entscheidend kommt hinzu, dass auch bei Berücksichtigung der genannten Sozialdaten die Auswahlentscheidung der Beklagten ausreichend vertretbar ist. Die Unterhaltspflichten der verglichenen Mitarbeiter weisen keine erheblichen Diskrepanzen auf. Zwar ist der Kläger etwas älter als die beiden vergleichbaren Arbeitnehmerinnen, diese weisen jedoch eine deutlich längere Betriebszugehörigkeit als der Kläger (S. mehr als acht Jahre und F. mehr als drei Jahre) auf. Unter Berücksichtigung dieser sozialen Daten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl mangelhaft ist.

II. Die Kündigung ist auch nicht wegen einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats zur ordentlichen Kündigung des Klägers nach § 78 Abs. 1 Satz 1 des Sächsischen Personalvertretungsgesetzes in der Bekanntmachung der Neufassung vom (Sächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 430: im Folgenden: SächsPersVG) iVm. § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam.

1. Der öffentliche Arbeitgeber hat in den Fällen des § 78 Abs. 1 SächsPersVG das Mitwirkungsverfahren nach § 76 SächsPersVG durchzuführen. Für die Beteiligung des Personalrats im Mitwirkungsverfahren zu einer ordentlichen Kündigung gelten dieselben Grundsätze wie für die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Im ersten Verfahrensabschnitt hat der Dienststellenleiter den Personalrat über den Kündigungsvorgang umfassend zu unterrichten (§ 73 Abs. 2 SächsPersVG). Eine Kündigung ist danach nicht erst dann unwirksam, wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn diese nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Zu einer ordnungsgemäßen Unterrichtung gehören neben der Mitteilung der Personalien des Arbeitnehmers, dem gekündigt werden soll, vor allem eine Darstellung der Kündigungsgründe, die so konkret sein muss, dass der Personalrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen, um sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Kündigung tritt bereits dann ein, wenn einzelne dieser Angaben fehlen (beispielsweise Senat - 2 AZR 828/98 - AP LPVG Sachsen- Anhalt § 67 Nr. 2 = EzA BPersVG § 108 Nr. 2).

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Beklagte den Personalrat ausreichend über die beabsichtigte ordentliche Kündigung des Klägers und den zugrundeliegenden Kündigungssachverhalt informiert. Das von der Beklagten vorgelegte Anhörungsschreiben vom enthält ausreichende Angaben zu den Personalien des Klägers und zum beabsichtigten Kündigungstermin. Auch ergibt sich aus ihm hinreichend der beabsichtigte Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers auf Grund der Strukturveränderungen und des Stadtratsbeschlusses mit der Änderung des Haushaltsplans. Weitere notwendige Informationen bedurfte der Personalrat zum von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgrund nicht.

Die Beklagte hat dem Personalrat auch die aus ihrer Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer und deren Sozialdaten mitgeteilt. Einer Mitteilung der Sozialdaten der Mitarbeiter aus den Mitgliedsgemeinden der Verwaltungsgemeinschaft bedurfte es schon deshalb nicht, weil diese von der Beklagten nicht in die soziale Auswahl einbezogen worden sind und im Übrigen auch nicht einbezogen werden mussten.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Fundstelle(n):
BB 2006 S. 1508 Nr. 27
DB 2005 S. 1225 Nr. 22
LAAAB-93695

1Für die Amtliche Sammlung: ja; Für die Fachpresse: nein